KIO 1602/17

Sygn. akt KIO 1602/17

Sygn. akt KIO 1614/17

WYROK

z dnia 24 sierpnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2017 r., w Warszawie, odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 2 sierpnia 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia L.S. Kancelaria Radców Prawnych sp. p., Kancelaria Radcy

Prawnego E.G. oraz D.A. Kancelaria Radcy Prawnego, ul. Kaszubska 53/3, 70-226

Szczecin,

B. w dniu 3 sierpnia 2017 r. przez wykonawcę Kancelaria Radców Prawnych M. &

Partnerzy sp. p. ul. Sobieskiego 104/44, 00-764 Warszawa

w postępowaniu prowadzonym przez

Dyrektora Urzędu Morskiego w Szczecinie, Pl. Stefana Batorego 4, 70-207 Szczecin

przy udziale wykonawców:

A. Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy Sp. p., Al. Szucha 8, 00-582 Warszawa

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1602/17

oraz KIO 1614/17 po stronie odwołującego,

B. Kancelaria Radców Prawnych M. & Partnerzy Sp. p., ul. Sobieskiego 144/44, 00-

764 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.

akt KIO 1602/17 po stronie odwołującego,

C. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie prawni i

doradcy podatkowi sp. p. oraz Lafrentz Polska Sp. z o.o.,

ul. Zbąszyńska 29, 60-359 Poznań zgłaszających przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt KIO 1602/17 po stronie zamawiającego,

4

D. SWS Kancelaria Prawna S.W. Sp. k., ul. Libelta 26/2, 61-707 Poznań zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1602/17 oraz KIO

1614/17 po stronie zamawiającego,

E. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia L.S. Kancelaria Radców

Prawnych sp.p., Kancelaria Radcy Prawnego E.G. oraz D.A. Kancelaria Radcy

Prawnego, ul. Kaszubska 53/3, 70-226 Szczecin zgłaszających przystąpienie do

postępowania odwoławczego

o sygn. akt KIO 1614/17 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia oba odwołania i nakazuje Dyrektorowi Urzędu Morskiego w Szczecinie

powtórzenie czynności badania i oceny ofert w sposób wskazany w uzasadnieniu

wyroku, w tym powtórzenie czynności wyjaśnień w zakresie poziomu ceny oferty

złożonej przez SWS Kancelaria Prawna S.W. Sp. k. oraz ujawnienie wyjaśnień w

zakresie poziomu ceny oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy podatkowi sp.

p. oraz Lafrentz Polska Sp. z o.o.,

2. kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1602/17 obciąża

Dyrektora Urzędu Morskiego w Szczecinie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia L.S. Kancelaria Radców

Prawnych sp. p., Kancelaria Radcy Prawnego E.G. oraz D.A. Kancelaria Radcy

Prawnego tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Dyrektora Urzędu Morskiego w Szczecinie na rzecz wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia L.S. Kancelaria Radców

Prawnych sp. p., Kancelaria Radcy Prawnego E.G. oraz D.A. Kancelaria Radcy

Prawnego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych

zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z

tytułu wpisu

i wynagrodzenia pełnomocnika,

3. kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1614/17 obciąża

Dyrektora Urzędu Morskiego w Szczecinie i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

5

Kancelaria Radców Prawnych M. & Partnerzy sp. p. tytułem wpisu od

odwołania,

3.2. zasądza od Dyrektora Urzędu Morskiego w Szczecinie na rzecz wykonawcy

Kancelaria Radców Prawnych M. & Partnerzy sp. p. kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący: ……………………..…

6

Sygn. akt: KIO 1602/17

KIO 1614/17

Zamawiający – Dyrektor Urzędu Morskiego w Szczecinie prowadzi postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego na „modernizację toru wodnego Świnoujście - Szczecin

do głębokości 12,5 m” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 26 kwietnia 2017 r. w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej pod numerem 2017/S 081-156371. Wartość zamówienia jest większa niż

kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

I Zarzuty i żądania odwołania – odwołanie o sygn. KIO 1602/17

Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia L.S. Kancelaria

Radców Prawnych sp. p., Kancelaria Radcy Prawnego E.G. oraz D.A. Kancelaria Radcy

Prawnego wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. art. 91 ust. 1 i art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k.,

która to oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i znacząco

odbiegającą od cen rynkowych oraz nie uwzględnia wszystkich kosztów świadczenia usługi

objętej przedmiotem zamówienia, jej zaniżenie nie znajduje innego uzasadnienia niż chęć

uzyskania zamówienia kosztem nieuprawnionego obniżenia jakości usługi w stosunku do

wymagań postawionych przez Zamawiającego; dodatkowo złożenie oferty przez wykonawcę

SWS Kancelaria Prawna stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, albowiem według wyjaśnień

złożonych przez tego wykonawcę finansowanie realizacji przedmiotowego ma następować z

przychodów z innych zamówień, co stanowi niedozwoloną praktykę subsydiowania

skrośnego, przez co narusza art. 3 ust. 1 ustawy

z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowiąc podstawę do

odrzucenia tej oferty;

2. art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie niewłaściwej

oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k. w trybie

art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i przyjęcie przez Zamawiającego, że

wykonawca wykazał, że cena nie jest rażąco niska przy jednoczesnym pominięciu

obiektywnych czynników przywołanych w art. 90 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,

co prowadziło do przyjęcia, że oferta ww. wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny;

7

3. a w ich wyniku naruszenie dyspozycji art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych

poprzez niedochowanie przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji oraz innych

przepisów wskazanych w uzasadnieniu,

4. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy podatkowi Sp. p. i Lafrentz Polska Sp.

z o.o., która to oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i

znacząco odbiega od cen rynkowych oraz nie uwzględnia wszystkich kosztów świadczenia

usługi objętej przedmiotem zamówienia, a jej zaniżenie nie znajduje innego uzasadnienia niż

chęć uzyskania zamówienia kosztem nieuprawnionego obniżenia jakości usługi w stosunku

do wymagań postawionych przez Zamawiającego; dodatkowo w ocenie Odwołującego tak

niska oferta cenowa zaoferowana przez tego wykonawcę, która nie pokrywa realnych

kosztów wykonania zamówienia według wymagań określonych przez Zamawiającego, z

dużym prawdopodobieństwem również zakłada subsydiowanie skrośne kosztów związanych

z realizacją zamówienia, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji

w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, stanowiąc podstawę do odrzucenia tej oferty;

5. art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie niewłaściwej

oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy podatkowi Sp. p. i Lafrentz Polska Sp.

z o.o. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, i przyjęcie przez

Zamawiającego, że wykonawca wykazał, że cena nie jest rażąco niska przy jednoczesnym

pominięciu obiektywnych czynników przywołanych w art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych, co prowadziło do przyjęcia, że oferta ww. wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej

ceny;

6. art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie

wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K.

Radcowie prawni i doradcy podatkowi Sp. p. i Lafrentz Polska Sp. z o.o., który w sposób

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego

w błąd w zakresie części oferty ocenianej w kryterium doświadczenie osób wyznaczonych do

realizacji zamówienia, wskazując jako Prawnika Wiodącego nr 2 – radcę prawnego T.M.

(zarówno w ofercie jak i JEDZ), podczas gdy osoba ta nie może i nie będzie świadczyć

usługi na stanowisku Prawnika Wiodącego, a także w zakresie zastępców Prawnika

Wiodącego, wskazując na obsługę inwestycji, które nie zostały zakończone,

w wyniku czego Zamawiający przyznał temu wykonawcy punkty w kryterium doświadczenia

osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, co pozwoliło mu uzyskać drugie miejsce

w rankingu ofert;

8

7. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie

wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K.

Radcowie prawni i doradcy podatkowi Sp. p. i Lafrentz Polska Sp. z o.o.

z uwagi na brak wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie

doświadczenia wymaganego dla prawnika wiodącego;

8. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie

wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K.

Radcowie prawni i doradcy podatkowi Sp. p. i Lafrentz Polska Sp. z o.o., który w wyniku

lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd

Zamawiającego i mające istotny wpływ na wynik postępowania, wskazując jako Prawnika

Wiodącego nr 2 – radcę prawnego T.M. (zarówno w ofercie jak i JEDZ), podczas gdy osoba

ta nie może i nie będzie świadczyć usługi na stanowisku Prawnika Wiodącego, a także w

zakresie zastępców Prawnika Wiodącego wskazując na inwestycje, które nie zostały

zakończone, w wyniku czego Zamawiający przyznał temu wykonawcy punkty w kryterium

doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, co pozwoliło mu uzyskać

drugie miejsce w rankingu ofert;

9. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy podatkowi Sp. p. i Lafrentz Polska Sp.

z o.o., który w ofercie wskazał na stanowisko Prawnika Wiodącego T.M., który nie stanowi

zasobu własnego wykonawcy, a w dokumencie JEDZ został wskazany na stanowisko

Prawnika Wiodącego nr 2 – T.M., podczas gdy zgodnie z postanowieniami specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, Zamawiający zastrzegł, że w zakresie Prawnika

Wiodącego nie dopuszcza się podwykonawstwa. Ponadto wykonawca nie wykazał, że

będzie dysponował tą osobą w sposób realny, gdyż z treści zobowiązania wynika, że osoba

ta będzie jedynie udzielała porad w zakresie realizacji zadania, bieżących konsultacji i

doradztwa, podczas gdy zgodnie z dyspozycją art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień

publicznych T.M. winien być podwykonawcą

w zakresie pełnienia funkcji Prawnika Wiodącego, co z kolei jest niezgodne z treścią JEDZ

złożonego przez tego wykonawcę, w którym nie wskazano udziału podwykonawców, a także

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w świetle której podwykonawstwo w tym

zakresie jest niedopuszczalne;

10. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niewłaściwą ocenę oferty

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie

prawni i doradcy podatkowi Sp. p. i Lafrentz Polska Sp. z o.o., w kryterium doświadczenia

osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, poprzez niewłaściwe przyznanie punktów za

doświadczenie wskazane w ofercie tego wykonawcy dla Prawnika Wiodącego T.M., M.D.

9

oraz Zastępcy Prawnika Wiodącego Ł.Sz., a w szczególności z uwagi na fakt, że T.M. nie

może pełnić funkcji Prawnika Wiodącego, M.D. nie posiada doświadczenia obsługi dwóch

zakończonych inwestycji budowlanych, którego wymagał Zamawiający, a w odniesieniu do

Ł.Sz. wskazano usługi dotyczące niezakończonych inwestycji budowlanych;

11. art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie

prawni i doradcy podatkowi Sp. p. i Lafrentz Polska Sp. z o.o. w zakresie rażąco niskiej ceny,

podczas gdy informacje tam zawarte nie spełniają przesłanek do uznania, że stanowią one

tajemnicę przedsiębiorstwa;

12. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania do

wyjaśnień wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K.

Radcowie prawni i doradcy podatkowi Sp. p. i Lafrentz Polska Sp. z o.o.,

w zakresie, kto będzie pełnił funkcję Prawnika Wiodącego oraz dlaczego w ofercie na

stanowisko to wskazano T.M., natomiast w JEDZ M.D.;

13. a w ich wyniku naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

niedochowanie przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców polegające na nieprawidłowej ocenie ofert w kryterium doświadczenie osób,

oraz innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty

SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k.;

2. odrzucenia ofert wykonawców: SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k. oraz wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy

podatkowi Sp. p. i Lafrentz Polska Sp. z o.o. jako ofert zawierających rażąco niską cenę;

3. odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSK

D.Sz.K. Radcowie Prawnie i doradcy podatkowi Sp. p. i Lafrentz Polska Sp.

z o.o. z powodu jej niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i

przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych;

4. wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSK

D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy podatkowi Sp. p. i Lafrentz Polska Sp. z o.o.,

z uwagi na brak wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu;

5. wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSK

D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy podatkowi Sp. p. i Lafrentz Polska Sp. z o.o.

z powodu podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania;

6. odtajnienie wyjaśnień wykonawców DSK D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy

podatkowi Sp. p. i Lafrentz Polska Sp. z o.o., w zakresie rażąco niskiej ceny;

10

7. dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Odwołującego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, zgodnie z notatką Zamawiającego

w sprawie szacowania wartości zamówienia wartość zamówienia została oszacowana na

podstawie wcześniejszych zlecanych usług dla dużych inwestycji infrastrukturalnych,

podobnych do przedmiotu zamówienia. W szczególności dotyczy to dużej inwestycji pn.

„Budowa falochronu osłonowego dla portu zewnętrznego

w Świnoujściu”. Koszty prowadzenia obsługi prawnej budowy falochronu wyniosły ok.

1.500.000 zł netto (czas jej trwania ok. 4 lata). Przy szacowaniu wartości zamówienia

uwzględnione zostały też dodatkowe aspekty stanowiące o większym stopniu złożoności.

Według Zamawiającego, biorąc pod uwagę stopień złożoności projektu i jego pełną,

skoordynowaną obsługę prawną, do szacowania przyjęto następujące kwoty: obsługa części

lądowej (umocnienia brzegowe) i „na wodzie” – przyjęto 3 mln zł, ze względu na czas trwania

zlecanych usług – ponad 5,5 roku, tj. znacznie dłuższy (w stosunku do obsługi prowadzonej

w trakcie budowy falochronu) przyjęto 30% wartości, tj. kwotę 1 mln zł, oraz uwzględniona

została dodatkowa kwota w wysokości 1 mln zł na pokrycie ewentualnego wzrostu cen od

czasu zakończenia inwestycji dotyczącej falochronu. Ostatecznie szacunkowa kwota została

ustalona w wysokości 4.065.040,65 zł netto tj. 5 mln zł brutto.

W toku postępowania Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców dotyczące

specyfikacji istotnych warunków zamówienia w dniach 8, 11, 12 i 14 maja 2017 r. Zasadnicza

część pytań dotyczyła obniżenia wymogów ekonomicznych i wymogów dotyczących

doświadczenia stawianych wykonawcom oraz konieczności zorganizowania biura kancelarii

w Szczecinie, które spotkały się z odmową Zamawiającego. Wśród pytań wprost pojawiły się

pytania wskazujące na ewentualnego wykonawcę, który spełnia szczególne warunki

wymagane do udziału w postępowaniu jak np. wartość obsłużonych kontraktów o kwocie

przenoszącej 250 mln zł czy dysponowanie biurem w budynku siedziby Zamawiającego.

Wśród Zamawiającemu zadano pytanie nr 7g (odpowiedź z 8 maja 2017 r.), w którym

zwrócono się „o wyjaśnienie czy przez kontrakty zamawiający rozumie kontrakty na roboty

budowlane zakończone, czy też będące w toku, jeżeli tak, to na jakim etapie”. Zamawiający

w odpowiedzi wyjaśnił, iż przez słowo „kontrakty” rozumie kontrakty na roboty budowlane

zakończone.

Istotnym dla oceny podniesionych zarzutów jest również pytanie nr 6 z 12 maja 2017 r., w

którym wykonawca zapytał o częstotliwość Rad Budowy. Zamawiający poinformował, że

„Rady Budowy będą odbywać się co najmniej raz w tygodniu. (...) Zamawiający uzna udział

w Radach Budowy, naradach i spotkaniach wyłącznie Sekretarza kancelarii za

niewystarczający”.

11

Zamawiający dwukrotnie dokonał zmiany warunków zamówienia – 23 maja i 2 czerwca 2017

r. Zamawiający zastąpił wówczas m.in. rozdział XV „Opis kryteriów, którym zamawiający

będzie się kierował przy wyborze oferty”, tj. w ust. 4 z „doświadczenia wykonawcy” na

„doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”. Wobec dokonanych zmian

ocena punktowa w kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”

dokonana zostanie na podstawie wskazanej przez wykonawcę w ofercie ilości usług, jak

niżej: 1) prowadzonej przez Prawnika Wiodącego obsługi prawnej kontraktu inwestycji

budowlanej współfinansowanej ze środków funduszy Unii Europejskiej lub świadczonej na

rzecz zamawiającego w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych, o wartości

minimum 100 mln PLN, przez okres ostatnich 5 lat licząc do daty złożenia oferty,

świadczonej w sposób stały przez okres co najmniej 12 miesięcy; 2) prowadzonej przez

Zastępców Prawnika Wiodącego obsługi prawnej kontraktu inwestycji budowlanej

współfinansowanej ze środków funduszy Unii Europejskiej lub świadczonej na rzecz

zamawiającego w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych, o wartości minimum 50

mln PLN, przez okres ostatnich 5 lat licząc do daty złożenia oferty, świadczonej w sposób

stały przez okres co najmniej 12 miesięcy.

W załączniku nr 7 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia – wzorze umowy, w § 11

ust. 2 wprost wskazano, że Zamawiający nie dopuszcza powierzenia wykonywania obsługi

prawnej przy pomocy podwykonawców w zakresie usług przewidzianych dla Prawnika

Wiodącego i Zastępców Prawnika Wiodącego.

Oferty złożyło 5 wykonawców, spośród których SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k. SWS

zaoferowała cenę brutto 1.194.945,00 zł (tj. 17.835,00 zł miesięcznie), doświadczenie

Prawnika Wiodącego nr 1 – 5 usług prawnych, doświadczenie Zastępcy Prawnika

Wiodącego nr 1 – 3 usługi prawne, doświadczenie Zastępcy Prawnika Wiodącego nr 2 – 2

usługi prawne. Wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K.

Radcowie prawni i doradcy podatkowi sp. p. i Lafrentz Polska sp. z o.o. zaoferowali cenę

brutto 2.060.250,00 zł (tj. 31.215.91 zł miesięcznie), doświadczenie Prawnika Wiodącego – 6

usług prawnych; doświadczenie Zastępcy Prawnika Wiodącego nr 1 – 9 usług prawnych,

doświadczenie Zastępcy Prawnika Wiodącego nr 2 – 6 usług prawnych.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie prawni

i doradcy podatkowi sp. p. i Lafrentz Polska sp. z o.o. w formularzu oferty pkt 2 oświadczyli,

iż w zakresie kryterium doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia

wskazuje doświadczenie osób: Prawnik Wiodący T.M., który dysponuje doświadczeniem w

zakresie obsługi prawnej 6 kontraktów inwestycji budowlanej

o wartości minimum 100 mln zł przez okres ostatnich 5 lat licząc od daty złożenia oferty,

świadczonej w sposób stały przez okres co najmniej 12 miesięcy.

12

W formularzu JEDZ w części III „Podstawy wykluczenia” sekcja C „zależności od innych

podmiotów” Kancelaria DSK oświadczyła, że polega na zdolnościach innych podmiotów

w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji. Następnie w części IV „Kryteria Kwalifikacji” sekcji C

„Zdolność Techniczna i Zawodowa” pkt 2 wskazała jako Prawnika Wiodącego nr 1 – M.D.,

która dysponuje doświadczeniem dotyczącym 7 inwestycji budowlanych

o wartości ponad 100 mln zł. Nadto wskazała dwóch Zastępców Prawnika Wiodącego – J.D.,

co do którego wskazano na doświadczenie w obsłudze prawnej 9 kontraktów inwestycji

budowlanych oraz Ł.Sz., co do którego wskazano na doświadczenie

w obsłudze prawnej 6 kontraktów inwestycji budowlanych.

T.M. w formularzu JEDZ Części II sekcji A „rodzaj uczestnictwa” oświadczył, że bierze udział

w postępowaniu o udzielenie zamówienia wspólnie z innymi wykonawcami,

a jego rola (odpowiedź na lit. a) sprowadza się do „udzielania porad w zakresie realizacji

zadania na podstawie udostępnia potencjał w postaci wiedzy i doświadczenia z art. 22 ust 1

ustawy Pzp poprzez świadczenie usług polegających na bieżących konsultacjach

i doradztwie”. Jako pozostałych wykonawców wskazał wykonawcę tj. Kancelarię DSK oraz

spółkę Lafrentz Polska Sp. z o.o. Nadto do oferty załączono zobowiązanie T.M. do oddania

do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu

zamówienia w zakresie wiedzy i doświadczenia (do korzystania z nich) na cały okres

wykonywania zamówienia. Sposób korzystania przez wykonawcę z oddanych do dyspozycji

zasobów przy wykonywaniu zamówienia będzie polegał na bieżącym konsultowaniu i

doradztwie w toku realizacji zamówienia na podstawie umowy cywilnoprawnej na

świadczenie usług zawartej ze spółką DSK D.Sz.K. Radcowie Prawni i Doradcy Podatkowi

sp. p.

Zamawiający wezwał SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k. do złożenia wyjaśnień w zakresie

rażąco niskiej ceny. W odpowiedzi na powyższe Kancelaria SWS wskazała, że ustawa

Prawo zamówień publicznych nie posługuje się definicją rażąco niskiej ceny, a bezpośrednim

dowodem na to, że zaproponowana cena jest ceną realną i rynkową jest wynik innego

postępowania na „Modernizację toru wodnego Świnoujście – Szczecin (Kanał Piastowski i

Mieleński) etap II, strona wschodnia i zachodnia”, „Przebudowa falochronów i umocnień

brzegowych zapewniających dostęp do portu w Dziwnowie”, na okoliczność czego

przedłożyła ogłoszenie o wyniku ww. postępowania, wyniku ogłoszenia zamówienia oraz

umowy z 3 grudnia 2012 r. wraz z aneksami nr 1 i 2. Kancelaria SWS podniosła, że

miesięczne wynagrodzenie jest wyższe o 5.000 zł niż wynagrodzenie za wykonanie obsługi

prawnej znacznie mniejszego etapu modernizacji toru wodnego. Jako okoliczności, które

wpłynęły na kalkulację ceny,Kancelaria SWS wskazała: 1) funkcjonowanie oddziału

kancelarii w Szczecinie, który jest czynny od poniedziałku do piątku w godzinach od 8:00-

13

16:00, gdzie jest obecna Urszula Urban, osoba z wykształceniem prawniczym, która pełniła

funkcję sekretarza biura przy obsłudze prawnej modernizacji toru wodnego etap II,

2) prawnicy wskazani w ofercie są wspólnikami kancelarii SWS, którzy nie są specjalnie

zaangażowani przez Kancelarię SWS na potrzeby przyszłej realizacji tego zamówienia,

bowiem jako wspólnicy biorą udział w obsłudze innych klientów kancelarii, 3) doświadczenie

w obsłudze prawnej podobnych inwestycji, w tym: „Budowa falochronu osłonowego dla portu

zewnętrznego”, „Modernizacja toru wodnego Świnoujście – Szczecin (Kanał Piastowski

i Mieleński) etap II, strona wschodnia i zachodnia”, „Przebudowa falochronów i umocnień

brzegowych zapewniających dostęp do portu w Dziwnowie”, „dostosowanie podejściowego

toru wodnego do Świnoujścia dla umożliwienia bezpiecznej żeglugi statków do przewozu

LNG”, 4) niższe zaangażowanie czasowe z uwagi na dotychczasowe doświadczenie, 5) brak

konieczności zapewnienia stałej obecności Prawnika Wiodącego oraz jego Zastępców

w Szczecinie i możliwość dostosowania się do indywidualnych potrzeb Zamawiającego, 6)

warunki obsługi prawnej opisane przez Zamawiającego.

Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny również

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie

prawni i doradcy podatkowi sp. p. i Lafrentz Polska sp. z o.o., który utajnił wyjaśnienia wraz z

załącznikami wskazując, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa.

Stosownie do treści art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca

ofertę wykonawcy, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami

potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny

spoczywa na wykonawcy.

Zaoferowana przez wykonawcę SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k. cena 1.194.945,00 zł

brutto (tj. 17.835,00 zł brutto miesięcznie] stanowi jedynie 23,90% wartości zamówienia

oszacowanej przez Zamawiającego. Jest ona niższa o 76,10 % w stosunku do wartości

zamówienia ustalonego przed wszczęciem postępowania i niższa o 59,21 % od średniej

arytmetycznej wszystkich złożonych cen. Wyjaśnienia SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k.

zawierają kilkakrotne oświadczenie wykonawcy, że cena jest skalkulowana prawidłowo, z

uwzględnieniem wszystkich kosztów i że jest rynkowa, co należy uznać wyłącznie za

gołosłowne zapewnienie. Ponadto, poza przywołaniem treści przepisów prawa i wyroków

Krajowej Izby Odwoławczej, wyjaśnienia nie zawierają żadnych informacji na temat sposobu

kalkulacji ceny. Zdaniem Odwołującego wykonawca winien podać Zamawiającemu wszystkie

informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu

kalkulacji ceny oferty, uwarunkowania w jakich dokonywał tej kalkulacji, szczególne

przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji i inne istotne elementy mające wpływ na

wysokość zaoferowanej ceny, a dowodzące możliwości zaoferowania cen obniżonej w

14

stosunku do wartości zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy

i informacje jakie przedstawił wykonawca powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie

decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Wyjaśnienia Kancelarii SWS nie spełniają

ww. wymogów i stanowią ogólnikowe tłumaczenie ceny, która jest nierynkowa i sprowadza

wynagrodzenie prawników specjalistów do poziomu zbliżonego do minimalnego

wynagrodzenia.

W konsekwencji Zamawiający, dokonując oceny wyjaśnień i przedłożonych dowodów,

powinien dojść do przekonania, że cena zaoferowana przez Kancelarię SWS jest rażąco

niska i nie odpowiada stawkom rynkowym, które funkcjonują dla prawników specjalistów

z zakresu obsługi prawnej dużych projektów infrastrukturalnych, a następnie powinien ofertę

odrzucić. Kancelaria SWS poza tym, że nie wskazała, jak obliczyła cenę, to nie przedstawiła

informacji, które dowodziłyby możliwość zaoferowania ceny obniżonej w stosunku do ofert,

które zajęły w rankingu miejsca od III do V. Nie przedstawiła żadnych obiektywnych

okoliczności (np. rozwiązań technologicznych), które dodatkowo wpłynęłyby na wysokość

oferowanej przez nią ceny. O wadliwiej ocenie złożonych wyjaśnień przez Zamawiającego

świadczy fakt, że wskazana przez Kancelarię SWS cena nie odpowiada cenom dla usług

prawników specjalistów, którzy mają osobiście wykonywać przedmiot zamówienia. Wskazać

bowiem należy, że Zamawiający oczekuje osobistego wykonania przedmiotu zamówienia

przez prawników specjalistów ds. realizacji inwestycji infrastrukturalnych, którzy obsługiwali

kontrakty infrastrukturalne, o wartości od 50 mln zł do 100 mln zł (a nawet 250 mln zł,

z uwagi na warunek udziału w zamówienia). Zgodne z zasadami doświadczenia życiowego

i logiki jest, że cena godziny pracy prawnika z kilkuletnim doświadczeniem w obsłudze

dużych kontraktów infrastrukturalnych jest zdecydowanie wyższa od cen obowiązujących

w innych sektorach usług prawniczych np. procesowych czy wobec cen prawnika, który nie

ma takiego doświadczenia. Ta sama zależność dotyczy wykonywania czynności przez

wspólnika wykonawcy, którego cena świadczonych usług jest wyższa aniżeli prawnika

zatrudnionego lub współpracującego z kancelarią.

Dokonując hipotetycznej kalkulacji, że Zamawiający przewiduje miesięcznie

250 roboczogodzin dla zespołu prawników (tj. po ok. 62 godz. tygodniowo, i 20,6 godz.

tygodniowo na jednego członka zespołu), to przy założeniu stawki rynkowej w wysokości

150,00 zł netto, daje to wynagrodzenie w wysokości 37.500,00 zł netto dla zespołu

prawników specjalistów. Nie można zarazem zapominać o kosztach lokalu, kosztach

sekretarza biura czy specjalisty technicznego i kosztów związanych z zabezpieczeniem

należytego wykonania umowy, które wyniesie 5% wynagrodzenia umownego brutto.

W wyjaśnieniach Kancelarii SWS nie ma informacji o kosztach zabezpieczenia należytego

wykonania umowy czy kosztach specjalisty technicznego. Wyjaśnienia nie zawierają danych

dotyczących kosztów sekretarza biura. Marginalnie wskazać należy, że sekretarz biura

15

będzie de facto oddelegowany do obsługi inwestycji, a co za tym idzie, nie będzie on mógł

zarobkować u innych klientów. Niewiarygodne są zatem wyjaśnienia Kancelarii SWS, że na

cenę miał wpływ fakt, iż kancelaria dysponuje własnymi zasobami, a wyznaczeni prawnicy

biorą udział w obsłudze prawnej innych klientów, albowiem w czasie, gdy będą oni

obsługiwali zamówienie, nie będą świadczyli odpłatnie pomocy prawnej dla innych klientów.

Zdaniem Odwołującego że nie można przyjąć, że praca wspólników nie ma wartości bądź jej

wartość ulega obniżeniu z powodu świadczenia na rzecz innych podmiotów. Nie można

również pokrywać kosztów zamówienia z przychodów pozyskiwanych z innych umów (od

innych klientów), a nie z ceny za to określone zamówienie. Takie działanie jest określane

mianem subsydiowania skrośnego i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art.

3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stanowiącego iż czynem nieuczciwej

konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub

narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przez Kancelarię SWS są ogólnikowe i nie odnoszą się do

żadnej z kategorii wskazanych w art. 90 ust. 1 pkt 1-5 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Jak wskazuje się w orzecznictwie, wprawdzie przepis art. 90 ust 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych nie zobowiązuje wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących wszystkich

elementów ceny, ale wskazuje na konieczność złożenia wyjaśnień w zakresie tych

elementów, które mają wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Kancelaria SWS odniosła się

tylko do niektórych elementów cenotwórczych, przy czym uczyniła to w sposób bardzo

ogólny. Poza przedłożoną umową najmu, z której wynika wysokość czynszu najmu,

Kancelaria SWS w swoich wyjaśnienia nie wskazała jakiegokolwiek innego elementu, który

choćby pośrednio może pozwolić odtworzyć wszystkie elementy zaoferowanej ceny i ich

wysokość, co powinno implikować u Zamawiającego wniosek, że wykonawca nie wykazał,

że cena nie jest rażąco niska. Kancelaria SWS nie podała również jakiekolwiek elementu,

który wpływałby na wysokość obniżenia stawek w stosunku do innych wykonawców czy

obowiązujących cen usług prawniczych oraz w jakim stopniu on wpływa na zaoferowaną

cenę. Kancelaria SWS wskazała, że dysponuje pomieszczeniem biurowym w budynku

Zamawiającego, sekretarzem biura zatrudnionym w oddziale oraz podniosła, że na cenę

wpłynęło jej dotychczasowe doświadczenie. Jednak sekretarz biura Kancelarii SWS nie łączy

funkcji z zastępcą prawnika. Powyższe oznacza, iż nie pełni on, poza administracyjno-

-techniczną (§ 6 ust. 4 wzoru umowy), żadnych innych funkcji w ramach zespołu. Oznacza to

obowiązek poniesienia jego kosztów oraz kosztów związanych z pozostałymi prawnikami

wchodzącymi w skład zespołu, nawet jeżeli są wspólnikami. Sekretarz nie pełnił roli

sekretarza biura dla kontraktu referencyjnego, który posłużył Zamawiającemu dla

oszacowania wartości zamówienia, który Zamawiający potraktował jako najbardziej zbliżony

do zamówienia, a zatem nie ma niezbędnego doświadczenia w tym zakresie.

16

Żaden z prawników wskazanych do wykonania zamówienia nie przebywa w Szczecinie.

Oznacza to, że jakiekolwiek spotkanie z Zamawiającym, czy rada budowy będzie oznaczała

konieczność przyjazdu Prawnika Wiodącego (oraz Zastępcy Prawnika) oraz specjalisty

Kancelarii SWS do Szczecina. Jest to czynnik wpływający na wzrost ceny, a nie jej

obniżenie. Zamawiający wprost wskazał, iż udział sekretarza na radzie budowy uzna za

niewystarczający. Czas podróż samochodem z Poznania do Szczecina to co najmniej 2,5

w jedną stronę płatną drogą (autostradą A2). Podróż pociągiem to średnio czas 3 godzin

w jedną stronę, a wkrótce ulegnie on wydłużeniu z uwagi na planowaną modernizację linii

kolejowej na odcinku Poznań – Szczecin. Samoloty między Szczecinem a Poznaniem nie

latają. Oznacza to, że jednorazowy wyjazd do Szczecinie będzie wiązał się z utratą

jednodniowego wynagrodzenia wspólnika. Nieprawdą jest również, jak twierdzi Kancelaria

SWS, że nie ma konieczności zapewnienia stałej obecności Prawnika Wiodącego (oraz jego

zastępców), albowiem konieczność taka dotyczy wyłącznie spotkań statusowych. Uszło

uwadze Kancelarii SWS, że za wyjątkiem spotkań statusowych, Prawnik Wiodący lub

zastępca prawnika będzie obowiązany do cotygodniowego udziału w radzie budowy, na co

zwrócił uwagę Zamawiający odpowiadając na pytanie nr 6 z 12 maja 2017 r. Nie sposób

również przyjąć w świetle zapisów umowy, że obecność w Szczecinie choćby jednego

członka wchodzącego w skład zespołu prawników (Prawnika Wiodącego lub jego Zastępcy)

nie jest wymagana. Analiza wzoru umowy wskazuje na konieczność stałej i bieżącej

obecności w Szczecinie oraz na trasie toru. Zapisy umowy nakazują przyjąć stały kontakt

z Zamawiającym i jego pracownikami ze strony choć jednego z członków zespołu

prawników, a nie sekretarza. Trudno sobie wyobrazić, by, będąc poza miejscem

wykonywania inwestycji, Prawnik Wiodący albo jego Zastępcy mogli realizować takie

czynności jak: prowadzenie konsultacji i uzupełnienie wiedzy na temat stanu realizacji

umowy czy stałe monitorowanie przebiegu realizacji inwestycji albo wyprzedzające

identyfikowanie konfliktów i ryzyk inwestycyjnych Zamawiającego związanych z planowanymi

poleceniami Inżyniera lub wnioskami wykonawcy czy monitorowanie zgodności realizacji

kontraktów z Harmonogramem Projektu i Programem Robót celem oceny ryzyka

terminowego (§ 4 ust. 2 lit. a wzoru umowy lub § 5 ust. d wzoru umowy). Zasadnicza część

tych czynności nie będzie wynikała z dokumentów, a z bieżących relacji z uczestnikami

inwestycji.

Kancelaria SWS wskazała, że znaczna część obsługi prawnej będzie możliwa do wykonania

w siedzibie Kancelarii SWS w Poznaniu, w tym również w sposób zdalny. Nie wskazała,

jakiej części prac to dotyczy i jakie są szacowane oszczędności z tego tytułu. Nie jest to

zarazem okoliczność wyróżniająca Kancelarię SWS spośród innych wykonawców,

zwłaszcza, że Zamawiający wprost przewidział obowiązek dla przedstawiciela wykonawcy

dysponowania dokumentami w formie elektronicznej na dysku komputera przenośnego (§ 7

17

ust. 9 wzoru umowy). Oznacza, to że każdy z wykonawców kalkulował zdalne wykonanie

części zamówienia (poprzez dysponowanie dokumentacją na komputerze przenośnym),

a nie w siedzibie Zamawiającego. Przy czym każdy z wykonawców przewidywał, że

wykonanie zamówienia bez obecności w miejscu wykonania zamówienia będzie niemożliwie,

bądź znacznie utrudnione i wpłynie na wzrost zaoferowanej ceny, co wynika choćby

z zadawanych pytań. Wyjaśnienia Kancelarii SWS co do zdalnego realizowania zamówienia

bądź w siedzibie Kancelarii w Poznaniu, w żaden sposób nie tłumaczą, jak wpływa to na

kalkulację ceny, albowiem to, czy prawnik wykonuje czynności na miejscu, czy w innym

dowolnym miejscu, dalej oznacza, że świadczy swoją usługę na rzecz Zamawiającego, a nie

innego podmiotu, a tym samym uzyskuje przychód wyłącznie z jednego źródła. Twierdzenie,

że przedstawieni w ofercie wspólnicy biorą udział w obsłudze prawnej innych klientów

kancelarii, nie może usprawiedliwiać obniżenia ceny, albowiem oznaczałoby to, że

wyznaczeni prawnicy nie będą wykonywać swoich czynności osobiście.

W ocenie Odwołującego składane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych wyjaśnienia Kancelarii SWS Zamawiający powinien badać nie tylko poprzez

zsumowanie podanych w nim kwot (aczkolwiek nie zostały podane), ale i poprzez realność

poczynionych założeń co do czasochłonności pracy, metod wpływających na obniżenie

czasu pracy czynnika ludzkiego, co do rzeczywistości i zgodności z prawem stawek

wynagrodzenia, proponowanego sposobu wykonywania zamówienia oraz realnego kosztu

czynności do zrealizowania celem osiągnięcia przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia

składane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych winny charakteryzować

się dużym stopniem szczegółowości i być oparte na realnych, weryfikowalnych wartościach

i okolicznościach. Nie chodzi tu bowiem o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich

wyjaśnień, które w sposób nie budzący wątpliwości pozwalają na ocenę oferty pod

względem zaoferowania rażąco niskiej ceny. Wskazówką dla wykonawcy składającego

wyjaśnienia winien być przepis art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, w którym

jest mowa nie tylko o złożonych wyjaśnieniach, ale również o dowodach na ich

potwierdzenie. Przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne i przekonujące, ale

również poparte stosownymi dowodami. Samo zestawienie kosztów, w dodatku

fragmentaryczne, powoduje sytuację równoznaczną z tą, jak gdyby wykonawca w ogóle nie

złożył wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.

Cena wykonawcy SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k. i złożone przez niego wyjaśnienia co

do rażąco niskiej ceny są niewiarygodne i nie wykazały braku rażącej ceny. Przedstawione

dowody nie potwierdzają wysokości ceny, a już w ogóle nie wskazują na koszty

świadczonych usług, co powinno prowadzić do odrzucenia oferty przez Zamawiającego,

czego Zamawiający nie uczynił i czym naruszył dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90

ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Złożenie wyjaśnień, które nie rozpraszają

18

wątpliwości Zamawiającego co do rynkowego charakteru ceny oferty zrównane jest w

skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie. Mało prawdopodobne jest, aby

ktoś podjął się wykonywania specjalistycznych usług prawniczych objętych przedmiotem

zamówienia za wynagrodzenie odpowiadające płacy minimalnej, czy nawet jej dwukrotności.

Również Zamawiający przy wszczęciu postępowania nie uważał płacy minimalnej za punkt

odniesienia przy ustalaniu wartości szacunkowej zamówienia, opierając się w tym zakresie

na swojej wieloletniej praktyce w udzielaniu analogicznych zamówień.

Zasadniczym argumentem co do braku rażącej ceny, którym posługuje się Kancelarii SWS

jest powołanie się na wynagrodzenie za wykonanie obsługi prawnej inwestycji „Modernizacja

toru wodnego Świnoujście – Szczecin (Kanał Piastowski i Mieleński) etap II, strona

wschodnia i zachodnia”, „Przebudowa falochronów i umocnień brzegowych zapewniających

dostęp do portu w Dziwnowie” za miesięczną kwotę 9.500,00 zł netto i 11.685,00 zł brutto.

W swoich wyjaśnieniach Kancelaria SWS pominęła milczeniem, że w okresie

poprzedzającym oraz w trakcie realizacji ww. obsługi Zamawiający udzielił dodatkowych

zamówień bezpośrednio związanych z obsługą prawną „Modernizacji toru wodnego

Świnoujście Szczecin etap II”, które były jego integralną częścią i dopiero rozpatrywane

łącznie mogą wskazywać na prawdziwą cenę obsługi prawnej ww. inwestycji.

Przedmiotowymi umowami były: 1) zapewnienie obsługi prawnej etapu przygotowania

inwestycji „Przebudowa falochronów i umocnień brzegowych zapewniających dostęp do

portu w Dziwnowie” obejmującej sporządzenie dokumentów niezbędnych do

przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie funkcji

inżyniera kontraktu oraz wykonawcy (w trybie przetargu nieograniczonego), nadzór prawny

nad wszystkimi czynnościami wykonywanymi w ramach postępowania przetargowego oraz

analizę i zaopiniowanie specyfikacji technicznej i przedmiaru robot w zakresie

formalnoprawnym zgodności z wzorcem warunków kontraktowych FIDIC – umowa nr PO-II-

379/ZZP-2/1/12 z dnia 24 stycznia 2012 r. na kwotę 50.000 zł netto, 61.500 zł brutto;

2) zapewnienie obsługi prawnej postępowania przetargowego w trybie ustawy Prawo

zamówień publicznych dla udzielenia przez UMS zamówienia publicznego „Modernizacja

toru wodnego Świnoujście – Szczecin do głębokości 12,5 m – prace przygotowawcze” –

umowa nr TI-220/7/18/2013 z dnia 1 marca 2013 r. na kwotę 7.999 zł netto, 9.838,77 zł

brutto; 3) zapewnienie obsługi prawnej etapu przygotowania inwestycji „Modernizacja toru

wodnego Świnoujście-Szczecin (Kanał Piastowski i Mieliński) – etap II, strona wschodnia

i zachodnia”, obejmującej sporządzenie dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu

– umowa nr DBM/ZIUII/3790/3/4/2011 z dnia 26 października 2011 r. na kwotę 22.850 zł

netto, 28.105,50 zł brutto; 4) zapewnienie obsługi prawnej przetargu nieograniczonego na

wybór wykonawcy robot budowlanych dla inwestycji „Modernizacja toru wodnego

19

Świnoujście-Szczecin (Kanał Piastowski i Mieliński) – etap II, strona wschodnia i zachodnia”,

obejmującej sporządzenie dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego oraz nadzór prawny nad wszystkimi czynnościami –

umowa nr DBM/ZIUII/3790/4/4/2011 z dnia 2 grudnia 2011 r. na kwotę 29.750 zł netto,

36.592,50 zł brutto. Łączna kwota ww. dodatkowych zamówień wyniosła 104.748,31 zł netto

i 136.036,77 zł brutto. Zatem Kancelaria SWS w okresie od 3 grudnia 2011 r. do 15 grudnia

2015 r. za kompleksową obsługę prawną inwestycji, na którą powołuje się w swoich

wyjaśnieniach, uzyskała łączną kwotę w wysokości 486.586,77 zł brutto, co daje

średniomiesięczną kwotę 13.516,30 zł brutto, a nie, jak wskazała w wyjaśnieniach,

285.000,00 zł netto i 350.500 zł brutto.

Zamawiający dla wyceny zamówienia przyjął jako kontrakt referencyjny zamówienie na

obsługę prawną inwestycji budowa falochronu osłonowego dla portu zewnętrznego

w Świnoujściu. Tym samym Zamawiający sam uznał, iż stopień skomplikowania, nakład

pracy prawników specjalistów przy przyszłej inwestycji wymagają udziału i większego

zaangażowania niż przy inwestycji, na którą powołuje się Kancelaria SWS. Kancelaria SWS

zrealizowała kontrakt referencyjny za kwotę 1.444.000,00 zł netto, tj. 1.773.450,51 zł brutto.

Mając na uwadze, że realizacja umowy na obsługę prawną falochronu była od początku

przewidziana na okres 27 miesięcy z możliwością jej wydłużenia do 45 miesięcy,

średniomiesięczne wynagrodzenie brutto dla Kancelarii SWS wyniosło kwotę od 39.410,01 zł

do 65.683,35 zł. W konsekwencji, w okresie zbiegu obsługi prawnej obu inwestycji,

kancelaria SWS za realizację kontraktu referencyjnego oraz kontraktu, na który się powołuje,

mogła uzyskiwać średniomiesięcznie łączną kwotę od 52.926,31 zł do 79.199,65 zł brutto.

Przywołany zatem przez Kancelarię SWS kontrakt na obsługę prawną inwestycji

„Modernizacja toru wodnego Świnoujście – Szczecin (Kanał Piastowski i Mieleński) etap II,

strona wschodnia i zachodnia”, „Przebudowa falochronów i umocnień brzegowych

zapewniających dostęp do portu w Dziwnowie” za kwotę 11.685,00 zł brutto miesięcznie był

kontraktem dodatkowym, realizowanym równolegle do głównego źródła utrzymania oddziału

Kancelarii SWS w Szczecinie, którym była obsługa prawna budowy falochronu.

Zamówieniem, które odzwierciedla szacowany nakład pracy i stawki rynkowe, za które

Zamawiający był gotów zapłacić doświadczonym prawnikom specjalistom, jest obsługa

prawna budowy falochronu osłonowego dla portu zewnętrznego w Świnoujściu.

Nie jest wystarczające powołanie się na ceny usług z innych postępowań przetargowych

w związku z doświadczeniem wykonawcy w zakresie realizowanych dotychczas

przedsięwzięć. Wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinny odnosić się przede

wszystkim do zaoferowanego przedmiotu zamówienia, nie zaś opierać się wyłącznie na

zdobytym doświadczeniu, które co do zasady odnosi się do podmiotowych warunków udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Sam fakt dysponowania doświadczeniem nie jest

20

niczym nowym i specyficznym, gdyż stanowi on w postaci warunków udziału w postępowaniu

element sine qua non umożliwiający ubieganie się wykonawcy o zamówienie. Bez jego

spełnienia nie istniałaby możliwość udzielenia zamówienia jakiemukolwiek wykonawcy,

zatem nie może on stanowić uzasadnienia dla zaoferowania wynagrodzenia na poziomie

odbiegającym o ponad 30% od wartości szacunkowej ustalonej przez Zamawiającego oraz

średniej arytmetycznej złożonych w postępowaniu ofert. W realiach postępowania

dotychczasowe doświadczenie nie może wpływać na obniżenie ceny. Doświadczenie osób

wyznaczonych do realizacji zamówienia było oceniane w kryterium „doświadczenia”

i stanowiło warunek udziału w postępowaniu. Uzasadnionym jest nawet twierdzenie, że

doświadczenie wpływa na wzrost ceny, bowiem im bardziej doświadczony prawnik, tym cena

jego usług jest wyższa.

Kancelaria SWS, składając wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny, oświadczyła, że

doświadczenie, które obniży koszt obsługi prawnej wynika m.in. z obsługi prawnej inwestycji

„Dostosowanie podejściowego toru wodnego do Świnoujścia dla umożliwiania bezpiecznej

żeglugi statków do przewozu LNG”. Jednak w aktach postępowania nie ma jakiekolwiek

dowodu, który wskazywałby na wykonanie obsługi prawnej ww. inwestycji przez Kancelarię

SWS. Powyższa inwestycja nie widnieje również na stronie internetowej Kancelarii SWS.

Obsługa ww. inwestycji nie stanowi również doświadczenia, którym dysponuje którykolwiek

z prawników wyznaczonych do realizacji zamówienia. Zamawiający powinien uznać, iż

Kancelaria SWS w swoich wyjaśnieniach podała informacje nieprawdziwe i nie wyjaśniła

wątpliwości dotyczących zaoferowanej ceny i źródeł doświadczenia, które rzekomo miało

wpływać na obniżenie ceny, co powinno prowadzić do odrzucenia oferty. Przywołana jako

doświadczenie obsługa na rzecz wykonawcy inwestycji Zakładu Termicznego

Unieszkodliwiania Odpadów dla Szczecińskiego Obszaru Metropolitarnego wprowadza

w błąd Zamawiającego. Mostostal Warszawa S.A., na rzecz którego Kancelaria SWS

świadczy obsługę prawną, 14 czerwca 2016 r. odstąpił od umowy na realizację ww.

inwestycji, konsekwencją czego Kancelaria SWS w sposób pośredni nie obsługuje ww.

inwestycji.

Przywołana powyżej argumentacja dotycząca rażąco niskiej ceny, w szczególności co do

kryterium doświadczenia oraz wykonania zamówienia własnymi siłami, ma w zasadniczej

mierze zastosowanie do ceny zaoferowanej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy podatkowi sp. p. i Lafrentz

Polska sp. z o.o. Cena zaoferowana przez Kancelarię DSK stanowi 41,25% wartości

zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego. Jest ona niższa o 58,75%

w stosunku do wartości zamówienia ustalonego przed wszczęciem postępowania i niższa

o 29,68% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych cen. W wypadku nieuwzględnienia

21

ceny wykonawcy SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k. jest niższa o 38,74 % od średniej

arytmetycznej zaoferowanych cen.

Nadto Kancelaria DSK jest kancelarią utworzoną w 18 grudnia 2015 r., która jako nowy

podmiot na rynku usług prawniczych nie wykonywała jakichkolwiek zamówień publicznych

w sektorze inwestycji infrastrukturalnych. Nie dysponuje biurem w Szczecinie, zaś do

wykonania zamówienia wskazała dwóch swoich wspólników oraz radcę prawnego M.D..

Dodatkowo na cenę wpływa wynagrodzenie dla radcy prawnego T.M., z którym Kancelaria

DSK zamierza zawrzeć umowę cywilnoprawną w zakresie udostępnionej wiedzy i

doświadczenia. Wspomniany radca prawny nie będzie jednak wykonywał czynności

zastrzeżonych dla Prawnika Wiodącego i Zastępcy Prawnika.

Wreszcie wskazać należy, że Kancelaria DSK jako sekretarza biura wskazała D.L., która jest

dyrektorem biura Kancelarii w Poznaniu. Oddelegowanie jej do Szczecina będzie wiązało się

z zapewnieniem pracownikowi noclegu w Szczecinie, co podniesie koszt obsługi

(ewentualnie wynagrodzenia pracownika). Również codzienne dojazdy do Szczecina w dni

robocze przez 5,5 roku spowodowałoby podwyższenie zaoferowanej ceny. Oznacza to

wzrost kosztów po stronie Kancelarii DSK. Oddelegowanie dotychczasowego kierownika

biura do Szczecina wiązałby się z również koniecznością zatrudnienia nowego kierownika w

Poznaniu (ewentualnie awansu innego pracownika), co również wpłynęłoby na wzrost

kosztów w stosunku do zaoferowanej ceny.

Utajnienie wyjaśnień wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSK

D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy podatkowi sp. p. i Lafrentz Polska sp. z o.o. uniemożliwia

weryfikację ceny, tym niemniej przy takim jej poziomie uzasadnione jest przypuszczenie, że

wykonawca ten również zamierza pokrywać część kosztów realizacji zamówienia w ramach

subsydiowania skrośnego, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji zgodnie z art. 3 ust. 1

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym bardziej, że wszystkie osoby

przewidziane do realizacji zamówienia pochodzą spoza Szczecina, a ich zaangażowanie

czasowe z uwagi na wielogodzinne dojazdy będzie większe niż czas zakładany chociażby

przez Odwołującego, który tylko częściowo posiłkuje się prawnikami spoza Szczecina.

W kontekście powyższego ceny zaoferowane przez Odwołującego jawią się jako rynkowe

i prawidłowo skalkulowane. Uwzględnia on złożoność i stopień skomplikowania obsługi

prawnej inwestycji liniowej o wartości ok. 1.385 mln zł. Różnica miedzy V a III wykonawcą

wynosi 3,43 pkt i dotyczy wyłącznie kryterium ceny. Natomiast pomiędzy IV a III wykonawcą

1,06 pkt. Powyższe potwierdza, że zaoferowana przez Odwołującego cena jest rynkowa,

albowiem wszyscy wykonawcy, którzy nie zaoferowali rażąco niskiej ceny, wycenili swoje

usługi na bardzo zbliżonym poziomie.

Odwołujący miał wglądu do wyjaśnień wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy podatkowi sp. p. i Lafrentz Polska sp. z

22

o.o. w zakresie rażąco niskiej ceny, niemniej uważa, że wyjaśnienia te powinny wskazywać

na wszystkie elementy cenotwórcze i winny być poparte dowodami. Powinna więc być ujęta

w tych wyjaśnieniach m.in. kwestia wynagrodzenia T. M. i pozostałych trzech prawników,

sekretarza oraz personelu technicznego, koszty dojazdów, koszty biura czy koszty

zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie prawni

i doradcy podatkowi sp. p. i Lafrentz Polska sp. z o.o. wskazali

w formularzu JEDZ jako Prawnika Wiodącego nr 1 M.D., która jest radcą prawnym od 2008

r., posiadającym doświadczenie przy obsłudze 7 inwestycji. Sześć spośród 7 wskazanych

przez Kancelarię DSK inwestycji budowlanych, przy obsłudze których M.D. miała zdobyć

doświadczenie, na dzień składania ofert, jak i na dzień odwołania jest w toku (tzn. inwestycje

są niezakończone). Skoro w odpowiedzi na pytanie nr 7g z dnia 8 maja 2017 r. Zamawiający

wprost wskazał, iż przez słowo „kontrakty” rozumie kontrakty na roboty budowlane

zakończone, to nie ulega wątpliwości, że doszło do zmiany specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. Każdorazowo, jeżeli wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia prowadzą do nadania jej zapisom nowego znaczenia, mamy do czynienia z

modyfikacją jej treści.

1) Obwodnica Ostrowa Wielkopolskiego została oddana do użytku dopiero 10 lipca 2017 r.

2) Stopień zaawansowania robót przy „zaprojektowaniu i wybudowaniu drogi S3 Legnica

(A4) – Lubawka, zadanie II” wynosi 35 %. 3) Stopień zaawansowania robót przy

„zaprojektowaniu i wybudowaniu drogi S3 Legnica (A4) – Lubawka, zadanie I” wynosi 23 %.

4) Inwestycja pn. „Budowa dwujezdniowej drogi ekspresowej S-7 na odcinku Chęciny –

Jędrzejów” jest zaawansowana w ok. 60%. 5) Inwestycja pn. „Budowa drogi Ekspresowej

S-5 Żnin – Gniezno Odcinek węzła Mielno” jest zaawansowana na dzień 26 czerwca 2017 r.

w 93%, a jej termin realizacji upłynął w dniu 3 lipca 2017 r. 6) Inwestycja pn.

„Zaprojektowanie i wybudowanie obwodnicy Kłodzka w ciągu DK 33 wraz z łącznikiem” jest

zaawansowana jednie w 70 %.

Na tożsame doświadczenie, wskazane powyżej, Kancelaria DSK powołuje się co do obu

zastępców prawnika wiodącego.

Powyższe oznacza, że na dzień składania ofert M.D. dysponowała doświadczeniem w

zakresie obsługi prawnej jednego kontraktu inwestycji budowlanej

o wartości minimum 100 mln zł, który był zakończony. Nie spełniała zatem wymogu, o którym

mowa w rozdziale VI ust. 7 pkt 4 lit. b. tj. doświadczeniem przy dwóch kontraktach

zakończonych, z czego co najmniej jeden na 100 mln, a drugi na 50 mln. Tym samym

Prawnik Wiodący nr 1 wyznaczony przez Kancelarię DSK nie spełniał warunków udziału

w postępowaniu, co dyskwalifikowało tego wykonawcę z postępowania.

23

Powyższe oznacza, iż dla oceny warunku udziału w postępowaniu (rozdział V ust. 3 pkt 3

oraz rozdział VI ust. 7 pkt 4 lit. b specyfikacji istotnych warunków zamówienia) należało

wskazać doświadczenie w zakresie obsługi prawnej kontraktów inwestycji budowlanych

zakończonych, a nie kontraktów będących w toku. Takie rozumienie ww. wymogu potwierdza

oferta Kancelarii SWS i pozostałych wykonawców, którzy brali udział w postępowaniu.

W konsekwencji Zamawiający powinien wykluczyć wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy podatkowi sp. p. i Lafrentz

Polska sp. z o.o., ponieważ oferta nie spełnia warunku, jakim jest dysponowanie Prawnikiem

Wiodącym z odpowiednim doświadczeniem.

Dla oceny kryterium doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, w tym dla

Prawnika Wiodącego nie może być brane doświadczenie radcy prawnego T.M., który

udostępnił zasoby jedynie w zakresie wiedzy i doświadczenia. Jak wynika ze złożonego

przez Kancelarię DSK formularza JEDZ i formularza JEDZ radcy prawnego T.M., nie jest on

podwykonawcą Kancelarii DSK. Nie jest również członkiem konsorcjum wykonawcy. T.M. nie

może w ogóle występować w charakterze podwykonawcy, bowiem Zamawiający w rozdziale

XII ust. 16 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wprost zastrzegł osobiste wykonanie

przez wykonawcę kluczowych części zamówienia w zakresie usług przewidzianych dla

Prawnika Wiodącego i Zastępców Prawnika Wiodącego, a we wzorze umowy w § 11 ust. 2

wprost wskazano, że „Zamawiający nie dopuszcza powierzenia wykonywania obsługi

prawnej przy pomocy podwykonawców

w zakresie usług przewidzianych dla Prawnika Wiodącego i Zastępców Prawnika

Wiodącego”. Zatem w realiach przedmiotowego postępowania potencjał podmiotu trzeciego

można wykorzystać tylko co do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu

(tj. w kryterium obsługi prawnej dwóch inwestycji o wartości powyżej 250 min złotych). Nie

można natomiast udostępnić doświadczenia w zakresie uzyskania punktacji dotyczącej

doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia. Nie można również udostępnić

doświadczenia w zakresie wymogów dla Prawnika Wiodącego.

Zamawiający zaniechał zatem wykluczenia tego wykonawcy jako niespełniającego warunku

udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia dla Prawnika Wiodącego nr 1.

Względnie, w wypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, że wykonawcy wspólnie

ubiegający się o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie prawni

i doradcy podatkowi sp. p. i Lafrentz Polska sp. z o.o. nie powinni zostać wykluczeni

z powyższych przyczyn, powinni uzyskać o 30 pkt mniej w zakresie kryterium doświadczenia

osób wyznaczonych do realizacji zamówienia.

Tym samym dokonując oceny osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, Zamawiający

powinien przyznać im następującą ilość punktów: Prawnik Wiodący nr 1 radca prawny M.D.

– 0 pkt, Zastępca Prawnika Wiodącego nr 1 radca prawny J.D. – 10 pkt, Zastępca Prawnika

24

Wiodącego nr 2 radca prawny Ł.Sz. – 0 pkt. Utrata 30 punktów w kryterium doświadczenia

osób wyznaczonych do realizacji zamówienia powoduje, że wykonawcy wspólnie ubiegający

się o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy podatkowi sp. p. i

Lafrentz Polska sp. z o.o. uzyskałiby 40,80 pkt i zajęliby ostatnie miejsce.

Dodatkowo przedstawienie w wykazie usług przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy podatkowi sp. p. i Lafrentz

Polska sp. z o.o. doświadczenia, którym nie dysponuje, stanowi podstawę do uznania, że

wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mogące wpływać na wynik. Nie budzi

wątpliwości wpływ na wynik postępowania spowodowany złożeniem nieprawdziwych

informacji. Przejawia się on w tym, że zamawiający, dając wiarę informacjom zawartym

w ofercie wykonawcy, nie wykluczył go z postępowania oraz przyznał maksymalną liczę

punktów w kryterium doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia. Składając

nieprawdziwe informacje wykonawca potwierdził spełnienie warunków udziału

w postępowaniu, co niewątpliwie miało wpływ na jego wynik. Przy czym zgodnie

z orzecznictwem, sam fakt złożenia informacji nieprawdziwych mających lub mogących mieć

wpływ na wynik postępowania uniemożliwia konwalidację działań wykonawcy poprzez

uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Konsekwencją czego zachodzą podstawy do wykluczenia wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie DSK Radcowie prawni zamówienia D.Sz.K.

i doradcy podatkowi sp. p. i Lafrentz Polska sp. z o.o. w oparciu o dwie niezależne podstawy,

tj. art. 24 ust. 1 pkt 16 i w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania stanowi wyjątek

od generalnego obowiązku wzywania do uzupełnienia wynikającego z art. 26 ust 3 ustawy

Prawo zamówień publicznych, gdyż nie można zastąpić nieprawdziwej informacji prawdziwą.

W odniesieniu do dokumentu zawierającego informację nieprawdziwą nie można uznać, iż

ma się do czynienia z błędem, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych, który można sanować. Przy czym za nieprawdziwą informację należy uznać

taką, która przedstawia odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości.

Zamawiający zaniechał czynności zweryfikowania doświadczenia osób wyznaczonych do

udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy podatkowi sp. p. i Lafrentz Polska sp. z

o.o. Nie zweryfikował rozbieżności pomiędzy osobą wskazaną w ofercie

a osobą wskazaną w formularzu JEDZ i zobowiązaniu do udostępnienia zasobów, co

skutkowało zaniechaniem wykluczenia. Wreszcie zaniechanie weryfikacji wskazanego

doświadczenia skutkowało nieprawidłowym obliczeniem liczby punktów w kryterium

doświadczenia osób wyznaczonych do udziału w postępowaniu i przyznanie ofercie w tym

kryterium 40 punktów.

25

W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób bezpodstawny przyjął, że wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy

podatkowi sp. p. i Lafrentz Polska sp. z o.o. w sposób dostateczny zastrzegli

i wykazali, że wyjaśnienia składane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia złożone przez

wykonawcę ograniczają się bowiem do ogólnikowych stwierdzeń nie popartych żadnymi

dowodami, które jednakowoż nie są wystarczające do uznania, że wystąpiły wszystkie

przesłanki określone w art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, niezbędne do

uznania zastrzeżenia tajemnicy jako skutecznego. Obowiązkiem Zamawiającego jest

w każdym wypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przeprowadzenie

badania, w do każdego dokumentu indywidualnego odniesieniu zastrzeżonego

i stwierdzenie, czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

W ocenie Odwołującego Zamawiający niesłusznie podtrzymał klauzulę tajności nie

udostępniając złożonych wyjaśnień pozostałym uczestnikom postępowania, zwłaszcza

w sytuacji, w której zachodzi uzasadnione podejrzenie, że cena, za którą wykonawca

zamierza zrealizować zamówienie, jest zaniżona. W sytuacji, gdy wykonawca nie przedstawi

stosownych dowodów na to, że dane informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa,

informacje te nie mogą być wyłączone z udostępnienia wykonawcom biorącym udział

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Bezwzględna treść art. 11 ust. 4

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wymaga łącznego spełnienia trzech warunków,

by informacja mogła być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa – informacja: ma charakter

techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość

gospodarczą; nie została ujawniona do wiadomości publicznej; podjęto w stosunku do niej

niezbędne działania w celu zachowania poufności. Zamawiający powinien zweryfikować, czy

wykonawca wykazał spełnienie względem danej informacji każdego z ww. wymagań. Jeżeli

nie wszystkie zastrzegane przez wykonawcę informacje mają walor tajemnicy

przedsiębiorstwa, Zamawiający powinien rozważyć konieczność udostępnienia chociaż

części wskazanych dokumentów. Nie jest możliwe przyjęcie automatyzmu polegającego na

stwierdzeniu, że każde wyjaśnienia z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych

zawsze i w całości mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. Dokument nie musi,

a czasami wręcz nie może podlegać zastrzeżeniu w całości, lecz tylko w określonej części.

Sam fakt, że zastrzegana informacja zawiera nazwę kontrahenta wykonawcy, wysokość cen

i kosztów składających się na oferowane wynagrodzenie, z góry nie oznacza, że posiada

ona wartość gospodarczą, a przez to walor tajemnicy przedsiębiorstwa.

II Zarzuty i żądania odwołania – odwołanie o sygn. KIO 1614/17

26

Odwołujący – Kancelaria Radców Prawnych M. & Partnerzy sp. p. wniósł odwołanie

zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. art. 91 ust. 1 i art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k.

zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, która w istotnym

zakresie odbiega od cen rynkowych oraz nie uwzględnia wszystkich kosztów świadczenia

usługi objętej przedmiotem zamówienia. Jej zaniżenie nie znajduje innego uzasadnienia niż

chęć uzyskania zamówienia kosztem nieuprawnionego obniżenia jakości usługi w stosunku

do wymagań postawionych przez Zamawiającego. Gdyby cena zaproponowana przez tego

wykonawcę nie była ceną rażąco niską, świadczyłoby to o braku rzetelności w szacowaniu

wartości zamówienia przez Zamawiającego. Jednocześnie, jak wynika z wyjaśnień

złożonych przez tego wykonawcę, finansowanie realizacji przedmiotowego zamówienia ma

następować z przychodów z innych zamówień. Powyższe stanowi naruszenie art. 3 ust. 1

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i jako tzw.

subsydiowanie skrośne stanowi niedozwoloną praktykę, stanowiąc tym samym podstawę do

odrzucenia tej oferty;

2. art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie niewłaściwej

oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k. w trybie

art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i przyjęcie przez Zamawiającego, że

wykonawca wykazał, że cena nie jest rażąco niska, przy jednoczesnym pominięciu

obiektywnych czynników przywołanych w art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,

co prowadziło do przyjęcia, że oferta ww. wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny;

3. art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. art. 91 ust. 1 i art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy podatkowi sp. p. i Lafrentz Polska sp. z

o.o. zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, która w istotnym

zakresie odbiega od cen rynkowych oraz nie uwzględnia wszystkich kosztów świadczenia

usługi objętej przedmiotem zamówienia. Jej zaniżenie nie znajduje innego uzasadnienia niż

chęć uzyskania zamówienia kosztem nieuprawnionego obniżenia jakości usługi w stosunku

do wymagań postawionych przez Zamawiającego. Gdyby cena zaproponowana prze tego

wykonawcę nie była ceną rażąco niską, świadczyłoby to o braku rzetelności w szacowaniu

wartości zamówienia przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, cena zaoferowana

przez tego wykonawcę, nie pokrywa realnych kosztów wykonania przedmiotowego

zamówienia, przy czym jednocześnie z dużym prawdopodobieństwem stanowi naruszenie

art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i jako tzw. subsydiowanie skrośne stanowi

niedozwoloną praktykę, stanowiąc tym samym podstawę do odrzucenia tej oferty;

27

4. art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie niewłaściwej

oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy podatkowi sp. p. i Lafrentz Polska sp. z

o.o. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i przyjęcie przez

Zamawiającego, że wykonawca wykazał, że cena nie jest rażąco niska przy jednoczesnym

pominięciu obiektywnych czynników przywołanych w art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych, co prowadziło do przyjęcia, że oferta ww. wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej

ceny;

5. art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie

wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K.

Radcowie prawni i doradcy podatkowi sp. p. i Lafrentz Polska sp. z o.o., którzy w sposób

zamierzony lub wynikający z rażącego niedbalstwa wprowadzili Zamawiającego w błąd w

zakresie części oferty ocenianej w kryterium doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji

zamówienia poprzez wskazanie jako Prawnika Wiodącego nr 2 radcy prawnego T.M.

(zarówno w ofercie jak i JEDZ), podczas gdy osoba ta nie może i nie będzie świadczyć

usługi na stanowisku Prawnika Wiodącego, a także

w zakresie Zastępców Prawnika Wiodącego, wskazując na obsługę inwestycji, które nie

zostały zakończone. W wyniku powyższego Zamawiający przyznał temu wykonawcy punkty

w kryterium doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, co pozwoliło mu

uzyskać drugie miejsce w rankingu ofert;

6. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie

wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K.

Radcowie prawni i doradcy podatkowi sp. p. i Lafrentz Polska sp. z o.o.

z uwagi na brak wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie

doświadczenia wymaganego dla Prawnika Wiodącego;

7. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie

wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K.

Radcowie prawni i doradcy podatkowi sp. p. i Lafrentz Polska sp. z o.o., którzy w wyniku

lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające

w błąd Zamawiającego, a mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

Zamawiającego w postępowaniu, wskazując jako Prawnika Wiodącego nr 2 radcę prawnego

T.M. (zarówno w ofercie jak i JEDZ), podczas gdy osoba to nie może i nie będzie świadczyć

usługi na stanowisku Prawnika Wiodącego, a także w zakresie Zastępców Prawnika

Wiodącego, wskazując na obsługę inwestycji, które nie zostały zakończone.

W wyniku powyższego Zamawiający przyznał temu wykonawcy punkty w kryterium

doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, co pozwoliło mu uzyskać

drugie miejsce w rankingu ofert;

28

8. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niewłaściwą ocenę oferty

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie

prawni i doradcy podatkowi sp. p. i Lafrentz Polska sp. z o.o. w kryterium doświadczenia

osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, niewłaściwie przyznając punkty za

doświadczenie wskazane w ofercie tego wykonawcy dla Prawnika T.M., M.D. oraz Zastępcy

Prawnika Wiodącego Ł.Sz.,

w szczególności z uwagi na fakt, że T.M. nie może pełnić funkcji Prawnika Wiodącego, M.D.

nie posiada doświadczenia obsługi zakończonych inwestycji budowlanych;

9. art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie

prawni i doradcy podatkowi sp. p. i Lafrentz Polska sp. z o.o. w zakresie rażąco niskiej ceny,

podczas gdy informacje tam zawarte nie spełniają przesłanek do uznania, że stanowią one

tajemnicę przedsiębiorstwa;

10. art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie

wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia L.S.

Kancelaria Radców Prawnych sp. p., Kancelaria Radcy Prawnego E.G. oraz D.A. Kancelaria

Radcy Prawnego, którzy w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa

wprowadzili Zamawiającego w błąd

w zakresie części oferty ocenianej w kryterium doświadczenia osób wyznaczonych do

realizacji zamówienia wskazując jako Prawnika Wiodącego osobę, która nie może i nie

będzie świadczyć usługi na stanowisku Prawnika Wiodącego, a także w zakresie zastępców

Prawnika Wiodącego, wskazując na obsługę inwestycji, które nie zostały zakończone,

w wyniku czego Zamawiający przyznał temu wykonawcy punkty w kryterium doświadczenia

osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, co pozwoliło mu zająć trzecie miejsce w

rankingu;

11. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie

wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia L.S.

Kancelaria Radców Prawnych sp. p., Kancelaria Radcy Prawnego E.G. oraz D.A. Kancelaria

Radcy Prawnego, którzy w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili informacje

wprowadzające w błąd Zamawiającego, a mogące mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, wskazując jako Prawnika Wiodącego

nr 2 osobę, która nie może i nie będzie świadczyć usługi na stanowisku Prawnika

Wiodącego, a także w zakresie Zastępców Prawnika Wiodącego, wskazując na obsługę

inwestycji, które nie zostały zakończone. W wyniku powyższego Zamawiający przyznał temu

wykonawcy punkty

29

w kryterium doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, co pozwoliło mu

uzyskać trzecie miejsce w rankingu ofert;

12. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niewłaściwą ocenę oferty

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia L.S. Kancelaria Radców

Prawnych sp. p., Kancelaria Radcy Prawnego E.G. oraz D.A. Kancelaria Radcy Prawnego w

kryterium doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, niewłaściwie

przyznając punktu za doświadczenie wskazane w ofercie tego wykonawcy dla Prawnika

Wiodącego oraz Zastępców Prawnika Wiodącego, w szczególności z uwagi na fakt, że

osoba wskazana przez wykonawcę nie może pełnić funkcji Prawnika Wiodącego, a inne

osoby wskazane przez wykonawcę nie posiadają doświadczenia obsługi zakończonych

inwestycji budowlanych.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty

wykonawcy SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k.;

2. odrzucenia oferty wykonawcy SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k. oraz oferty

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie

prawni i doradcy podatkowi sp. p. i Lafrentz Polska sp. z o.o. jako ofert zawierających rażąco

niską cenę;

3. odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSK

D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy podatkowi sp. p. i Lafrentz Polska sp. z o.o., oferty

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia L.S. Kancelaria Radców

Prawnych sp. p., Kancelaria Radcy Prawnego E.G. oraz D.A. Kancelaria Radcy Prawnego z

powodu jej niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i przepisami

ustawy Prawo zamówień publicznych;

4. wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSK

D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy podatkowi sp. p. i Lafrentz Polska sp. z o.o.,

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia L.S. Kancelaria Radców

Prawnych sp. p., Kancelaria Radcy Prawnego E.G. oraz D.A. Kancelaria Radcy Prawnego z

uwagi na brak wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu;

5. wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSK

D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy podatkowi sp. p. i Lafrentz Polska sp. z o.o.,

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia L.S. Kancelaria Radców

Prawnych sp. p., Kancelaria Radcy Prawnego E.G. oraz D.A. Kancelaria Radcy Prawnego z

powodu podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania;

6. odtajnienia wyjaśnień wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

DSK D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy podatkowi sp. p. i Lafrentz Polska sp.

z o.o. w zakresie rażąco niskiej ceny;

30

7. dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Odwołującego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że stosownie do treści art. 90 ust. 3 ustawy

Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli dokonana

ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, ze oferta zawiera rażąco niską

cenę. Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązek wykazania,

że oferta nie zwiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy.

Zaoferowana przez wykonawcę SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k. cena 1.194.945,00 zł

brutto (tj. 17.17.835,00 zł brutto miesięcznie) stanowi jedynie 23,90% wartości zamówienia

oszacowanej przez Zamawiającego. Jest ona niższa o 76,10 %

w stosunku do wartości zamówienia ustalonego przed wszczęciem postępowania i niższa

o 59,21 % od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych cen. Wyjaśnienia tego

wykonawcy nie spełniają ww. wymogów i stanowią ogólnikowe tłumaczenie ceny, która jest

nierynkowa i sprowadza wynagrodzenie prawników specjalistów do poziomu zbliżonego do

minimalnego wynagrodzenia.

Zamawiający dokonując oceny wyjaśnień powinien zwrócić uwagę na fakt, iż zamówieniem,

do którego SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k. powinna odnieść swoją cenę, to zamówienie

na obsługę prawną budowy falochronu osłonowego dla portu zewnętrznego w Świnoujściu, a

nie modernizacja toru wodnego Świnoujście – Szczecin (Kanał Piastowski i Mieleński) etap

II. Wówczas Zamawiający odrzuciłby ofertę, albowiem wyjaśnienia w żaden sposób nie

odnoszą się do referencyjnego kontraktu i nakładu pracy, który Zamawiający przewidział w

oparciu o swoje własne doświadczenie. Odrzucenie oferty było uzasadnione zwłaszcza w

sytuacji, gdy wiadomym mu była wysokość wynagrodzenia dla SWS Kancelaria Prawna

S.W. sp. k.

Składając wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny wykonawca oświadczył, że

doświadczenie, które obniży koszt obsługi prawnej wynika m.in. z obsługi prawnej inwestycji

pn. dostosowanie podejściowego toru wodnego do Świnoujścia dla umożliwiania bezpiecznej

żeglugi statków do przewozu LNG. Jednak w aktach postępowania nie ma jakiekolwiek

dowodu, który wskazywałby na wykonanie obsługi prawnej ww. inwestycji przez SWS

Kancelaria Prawna S.W. sp. k. Powyższa inwestycja nie widnieje również na stronie

internetowej Kancelarii SWS.

Przywołana powyżej argumentacja dotycząca rażąco niskiej ceny, w szczególności co do

kryterium doświadczenia oraz wykonania zamówienia własnymi silami, ma w zasadniczej

mierze zastosowanie do ceny zaoferowanej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy podatkowi sp. p. i Lafrentz

Polska sp. z o.o.

31

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie prawni

i doradcy podatkowi sp. p. i Lafrentz Polska sp. z o.o. wskazali

w formularzu JEDZ jako Prawnika Wiodącego nr 1 M.D., która jest radcą prawnym od 2008

r., posiadającym doświadczenie przy obsłudze siedmiu inwestycji. Sześć spośród siedmiu

wskazanych przez tego wykonawcę inwestycji budowlanych, przy obsłudze których M.D.

miała zdobyć doświadczenie na dzień składania ofert, jak i na dzień odwołania jest w toku

(tzn. inwestycje są niezakończone). Skoro w odpowiedzi na pytanie nr 7g z 8 maja 2017 r.

Zamawiający wprost wskazał, iż przez słowo „kontrakty” rozumie kontrakty na roboty

budowlane zakończone, to nie ulega wątpliwości, że doszło do zmiany specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, jeżeli bowiem wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia prowadzą do nadania jej zapisom nowego znaczenia, mamy do czynienia z

modyfikacją jej treści.

Na dzień składania ofert M.D. dysponowała doświadczeniem w zakresie obsługi prawnej

jednego kontraktu inwestycji budowlanej o wartości minimum 100 mln zł, który był

zakończony. Nie spełniała zatem wymogu, o którym mowa w rozdziale VI ust. 7 pkt 4 lit. b, tj.

doświadczenia przy dwóch kontraktach zakończonych, z czego co najmniej jeden na 100

mln, a drugi na 50 mln. Tym samym Prawnik Wiodący nr 1 nie spełniał warunków udziału

w postępowaniu, co dyskwalifikowało tego wykonawcę postępowania.

Dla oceny kryterium doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, w tym dla

Prawnika Wiodącego nie może być brane doświadczenie radcy prawnego T.M..

Wspomniany radca prawny udostępnił zasoby jedynie w zakresie wiedzy

i doświadczenia. Jak wynika ze złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy podatkowi sp. p. i Lafrentz

Polska sp. z o.o. formularza JEDZ i formularza JEDZ radcy prawnego T.M., nie jest on

podwykonawcą wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSK

D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy podatkowi sp. p. i Lafrentz Polska sp. z o.o., nie jest

również członkiem konsorcjum wykonawcy.

Względnie, w wypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, że oferta wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy

podatkowi sp. p. i Lafrentz Polska sp. z o.o. nie powinna zostać wykluczona z powyższych

przyczyn, to powinna uzyskać o 30 punktów mniej w zakresie kryterium doświadczenia osób

wyznaczonych do realizacji zamówienia. Jak wskazano powyżej,

w kryterium doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, Zamawiający nie

powinien brać pod uwagę doświadczenia radcy prawnego T.M..

Prawnik Wiodący nr 1 i Zastępcy Prawnika wiodącego Ł.Sz., których wykonawca wyznaczył

do realizacji zamówienia, nie dysponują wymaganym doświadczeniem, albowiem obsługują

kontrakty inwestycji budowlanych, które na dzień składania ofert nie były zakończone.

32

III Stanowisko Zamawiającego

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołań w całości i zasądzenie

kosztów postępowania odwoławczego.

Zamawiający wskazał, że wnikliwie przeanalizował zarówno treść złożonej przez wykonawcę

SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k. oferty, jak też treść wyjaśnień wykonawcy w tym

zakresie. Na skutek dokonanej oceny, biorąc pod uwagę wiedzę

i doświadczenie Zamawiającego w zakresie świadczonych na jego rzecz usług pomocy

prawnej, Zamawiający uznał, że w żadnym przypadku w przedmiotowej sprawie nie może

być mowy o zaoferowaniu przez wykonawcę SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k. ceny w

sposób rażąco zaniżonej. Za kluczowy element przyjęcia tej tezy Zamawiający przyjął fakt

posiadania przez SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k. doświadczenia w obsłudze prawnej

kontraktów na wykonanie prac hydrotechnicznych, a co za tym idzie, umiejętności wyceny

własnych możliwości i potrzeb w tym zakresie, co zostało wykazane przez porównanie ceny

zaoferowanej przez zarówno SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k., jak i innych wykonawców

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, którego przedmiotem była

kompleksowa obsługa prawna dwóch inwestycji: „Modernizacja toru wodnego Świnoujście –

Szczecin (Kanał Piastowski i Mieliński) – etap II, strona wschodnia i zachodnia” oraz

„Przebudowa falochronów i umocnień brzegowych zapewniających dostęp do portu w

Dziwnowie”. Przedmiot ww. inwestycji jest zbliżony do przedmiotu inwestycji, której obsługa

prawna będzie stanowiła przedmiot niniejszego postępowania, jak i inwestycji wcześniej

prowadzonej przez Zamawiającego pn. „Modernizacja toru wodnego Świnoujście – Szczecin

do głębokości 12,5 m”. Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniem, iż inwestycja, na

podstawie której dokonano porównania cen w niniejszym postępowaniu, miała charakter

jedynie poboczny, a jej obsługa prawna na poziomie zaoferowanej przez SWS Kancelaria

Prawna S.W. sp. k ceny była możliwa jedynie dzięki równoległemu prowadzeniu obsługi

prawnej zadania pn. „Budowa falochronu osłonowego dla portu zewnętrznego w

Świnoujściu”, gdyż były to niezależne od siebie zadania. Stopień skomplikowania

prowadzenia jednoczesnej obsługi inwestycji polegających na modernizacji toru wodnego

Świnoujście – Szczecin (Kanał Piastowski i Mieliński) oraz przebudowy falochronów i

umocnień brzegowych w Dziwnowie był znaczny. Dotyczył bowiem prowadzania obsługi

prawnej inwestycji znajdujących się w dwóch odmiennych lokalizacjach, z udziałem dwóch

różnych wykonawców robót, inżynierów kontraktów itp. Zadania te były realizowane również

przez dwa odrębne zespoły Zamawiającego. Wartość modernizacji toru wodnego

Świnoujście – Szczecin (Kanał Mieliński i Piastowski) wynosiła ok. 295 mln zł, zaś

przebudowa falochronów i umocnień brzegowych ok. 24 mln zł. Były to więc inwestycje

o znacznej wartości i wymagające wysokiego stopnia zorganizowania i zdolności

33

logistycznych, którymi musiał się legitymować podmiot świadczący obsługę prawną tych

zadań. Zamawiającemu znany jest fakt, iż stopień skomplikowania prowadzonej obsługi

prawnej poszczególnych zadań częstokroć nie znajduje adekwatnego odzwierciedlenia

w wartości tych zadań. Skoro więc SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k realizując powyższe

zadanie zaoferowała kwotę wynagrodzenia w wysokości 9.500 zł miesięcznie, która to kwota

netto nie odbiegała znacząco od kwot oferowanych przez innych oferentów, odpowiednio:

11.700 zł, 12.000 zł i 13.700,00 zł, a zamówienie zostało zrealizowane w sposób należyty,

Zamawiający nie miał możliwości podjęcia innej decyzji aniżeli ta, iż realizacja zamówienia

stanowiącego przedmiot niniejszego postępowania jest możliwa za kwotę 14.500 zł

miesięcznego ryczałtu i nie jest to kwota rażąco niska.

W zakresie twierdzeń Odwołującego wskazujących, iż o rażąco niskiej cenie zaoferowanej

przez SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k świadczy pobieżna kalkulacja Odwołującego, z

której wynika, że do prawidłowej realizacji obsługi prawnej zadania będącego przedmiotem

zamówienia niezbędne jest zaangażowanie prawników w wymiarze 250 roboczogodzin dla

zespołu prawników (tj. 62 godz. tygodniowo i 20,6 godz. dla jednego członka zespołu) oraz

że rynkowa stawka roboczogodziny w takim przypadku wynosi 150 zł netto, co daje

minimalne wynagrodzenia dla takiego zespołu w wysokości co najmniej 37.500 zł netto

miesięcznie, Zamawiający stwierdził, iż z racji braku przedstawienia przez Odwołującego

dowodów na poparcie swoich twierdzeń, nie jest w stanie do nich się ustosunkować. W

obowiązujących realiach rynkowych i prawnych nie istnieją żadne mierniki i taryfikatory, które

pozwoliłby jednoznacznie ustalić, jaka jest rynkowa wartość pracy specjalisty prawnika

prowadzącego obsługę prawną inwestycji odpowiadającej zadaniu realizowanemu przez

Zamawiającego. Podstawowym miernikiem określającym wartość pracy podmiotu

prowadzącego obsługę prawną jest jego wiedza i doświadczenie. Powyższych wartości nie

sposób skatalogować i wyliczyć, ponieważ są one ściśle uzależnione od osobistych cech i

umiejętności osoby lub zespołu osób prowadzących obsługę prawną danego zadania.

Przyjmując nawet, że wszyscy wykonawcy biorący udział w niniejszym postępowaniu

posiadają podobną wiedzę w zakresie prowadzenia inwestycji infrastrukturalnych, to

posiadany przez nich różny poziom doświadczenia będzie znacząco wpływał na czas

potrzebny do wykonania poszczególnych zadań, jak i ilość osób potrzebnych do ich

realizacji. Doświadczenie życiowe wskazuje na fakt, iż podmiot posiadający stosowne

doświadczenie w prowadzeniu obsługi prawnej jest w stanie wykonać poszczególne zadania

wielokrotnie szybciej i przy zaangażowaniu mniejszych środków

i kosztów aniżeli podmiot, który takiego doświadczenia nie posiada. W konsekwencji podmiot

posiadający doświadczenie jest w stanie zaoferować niższe wynagrodzenie za swoje usługi

od podmiotów nie posiadających takiego doświadczenia. Wynika to z faktu, iż w tym samym

czasie będzie w stanie wykonać więcej usług dla innych zleceniodawców, których wartość

34

i zysk może przekroczyć te wartości, jakie osiągnąłby inny podmiot nie posiadający

doświadczenia, skupiający się tylko na jednym zadaniu realizowanym za wyższą cenę.

Rynek zadań polegających na utrzymaniu, budowie i modernizacji torów wodnych,

oznakowania nawigacyjnego, budowy sztucznych wysp jest niezwykle wąski, a inwestorem

zlecającym te zadania w zasadzie są wyłącznie urzędy morskie. Dlatego też doświadczenie

w prowadzeniu obsługi prawnej tego typu inwestycji, znajomość specyfiki działania

inwestorów i realizatorów robót, posiadanie wypracowanych rozwiązań prawnych

i dysponowanie wzorcami dokumentów ma bardzo duży wpływ na sposób ustalenia

i wysokość wynagrodzenia za świadczoną pomoc prawną. Zamawiający stwierdza, iż

przedstawione przez SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k. wyjaśnienia odnoszą się do tych

okoliczności i mają realny wpływ na wysokość oferowanego przez ten podmiot

wynagrodzenia. Zamawiający nie ograniczył kręgu potencjalnych wykonawców obsługi

prawnej zadania pn. „Modernizacja toru wodnego Świnoujście – Szczecin do głębokości 12,5

m” wyłącznie do kancelarii posiadających doświadczenie tylko przy prowadzeniu prac

hydrotechnicznych związanych z utrzymaniem torów wodnych, gdyż stanowiłoby to

nieuzasadnione ograniczenie konkurencji w tym zakresie, ze względu na fakt, iż wiedza

posiadana przez szeroki krąg podmiotów świadczących obsługę prawną, w tym

Odwołujących, jest w zupełności wystarczająca do prawidłowego wykonania usługi. Nie

zmienia to jednak faktu, iż podmioty posiadające doświadczenie w prowadzeniu obsługi

prawnej specyficznych prac, jakimi są prace hydrotechniczne, posiadają pewien handicap,

który umożliwia im zaoferowanie korzystniejszej dla Zamawiającego ceny aniżeli inne

podmioty. Jest to zachowanie w pełni zgodne z zasadami uczciwej konkurencji. Wywód

dotyczący właściwego sposobu oszacowania oferty zawarty w odwołaniu nie jest

obligatoryjny dla pozostałych uczestników postępowania i stanowi o własnych szacunkach

Odwołującego, do których jest w pełni uprawniony. Jednak Zamawiający we wzorze umowy

w sposób wyraźny nie przewidział konieczności stałego zaangażowania czasowego

w obsługę prawną prawnika wiodącego ani jego zastępców. Decyzja ta była w pełni

zamierzona i miała za cel obniżenie kosztów obsługi prawnej zadania. Zamawiający

w sposób wyraźny wymaga jedynie pełnej i stałej gotowości świadczenia usług przez

zleceniobiorcę w zależności od doraźnych potrzeb Zamawiającego. Zamawiający nie

przewidział stałych dyżurów prawników wykonawcy w określonych godzinach w siedzibie

Zamawiającego lub na terenie budowy. W odniesieniu do kosztów związanych z pracą

sekretarza biura Zamawiający wymaga stałych dyżurów tej osoby, natomiast w żaden

sposób nie wymaga, aby w czasie dyżurów osoba ta świadczyła wyłącznie usługi na jego

rzecz. Oznacza to, że fakt posiadania przez SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k. stałego

przedstawicielstwa w Szczecinie wykonującego inne zadania, które może pełnić funkcję

sekretarza biura, w istotny sposób wpływa na obniżenie kosztów realizacji inwestycji na

35

rzecz Zamawiającego. Jest to dopuszczalna praktyka i nie może być tu mowy

o subsydiowaniu skrośnym powoływanym przez Odwołujących, gdyż Odwołujący nie

wskazują, jakie to zadanie miałoby być źródłem takiego subsydiowania.

Niezależnie od powyższego, dokonując własnej pobieżnej kalkulacji Zamawiający ustalił, iż

świadczenie usług prawniczych przez SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k. na poziomie

zaoferowanej ceny jest w pełni możliwe, pozwala pokryć koszty związane

z usługą i zapewnić godziwy zysk. Przyjmując zatem założenie, że koszt godziny pracy

prawnika specjalisty, jak to zakłada Odwołujący, wynosi 150 zł/godz. netto (choć niewątpliwie

może być niższy), a obecność prawnika w siedzibie Zamawiającego wymagana jest

przynajmniej raz w tygodniu, to miesięczny koszt związany z tymi wizytami (przy założeniu,

że będą one trwały pełną dniówkę tj. 8 godzin) wyniesie około 4.800 zł netto. Doliczając do

tego koszty kolejnego dnia pracy związanego z koniecznością przygotowania dokumentacji

lub kolejnej wizyty w siedzibie Zamawiającego, miesięczne koszty pracy wyniosą około 9.600

zł netto. Pozostała kwota 4.900 zł netto miesięcznie w pełni pokryje koszty funkcjonowania

biura sekretarza, dojazdów i zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Koszty te mogą

ulec obniżeniu biorąc pod uwagę fakt, iż wykonawca ma prawo ustalić swoje wynagrodzenie

poniżej kwoty 150 zł netto, np. na 100 zł, co w dalszym ciągu będzie adekwatną stawką dla

pracy specjalisty w swojej profesji. Ponadto wykonawca posiada stale funkcjonujące

przedstawicielstwo w Szczecinie, a więc koszty jego funkcjonowania nie wzrosną. Jak

również wykonawca posiada doświadczenie w realizacji inwestycji adekwatnych do

zamierzonej przez Zamawiającego, przez co można przyjąć, że czas poświęcony na obsługę

tego zadania będzie krótszy aniżeli czas poświęcony przez innych wykonawców, którzy

takiego doświadczenia nie mają. Istotne jest również, iż powyższa kalkulacja odnosi się

wyłącznie do miesięcznego ryczałtu płatnego w okresie realizacji inwestycji i nie obejmuje

ona kosztów przygotowania i przeprowadzenia postępowań przetargowych, gdyż za te

czynności przewidziane jest odrębne wynagrodzenie, do którego wysokości Odwołujący nie

zgłaszają zarzutów.

Dlatego też Zamawiający uznał, iż wynagrodzenie zaoferowane przez SWS Kancelaria

Prawna S.W. sp. k. stanowi właściwą cenę, która, choć faktycznie jest niska, jest ceną

rynkową i nie jest rażąco zaniżona.

Powyższe rozważania stanowią również odpowiedź na odwołanie Odwołującego –

Kancelaria Radców Prawnych M. & Partnerzy sp. p. w zakresie, w jakim odnosi się do oferty

SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k. z uwagi na tożsamość zarzutów.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania wniesionego przez Odwołującego – Kancelaria

Radców Prawnych M. & Partnerzy Sp. p w stosunku do oferty wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia L.S. Kancelaria Radców Prawnych sp. p.,

Kancelaria Radcy Prawnego E.G. i D.A. Kancelaria Radcy Prawnego z uwagi na fakt, iż w

36

stosunku do oferty ww. wykonawców nie zostały sformułowane żadne zarzuty, które mogłyby

być przedmiotem rozpoznania.

V Ustalenia Izby

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

któregokolwiek z odwołań, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,

a Odwołujący mają interes we wniesieniu swoich odwołań.

Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania (w szczególności przebieg

poszczególnych czynności w postępowaniu oraz treść złożonych dokumentów) nie jest

sporny między Stronami.

Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz z zaprezentowaną argumentacją Stron

i Przystępujących, w oparciu o stan faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła

i zważyła, co następuje: oba odwołania zasługują na uwzględnienie.

Co do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. art. 91 ust. 1

i art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

wykonawcy SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k. oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych poprzez dokonanie niewłaściwej oceny wyjaśnień złożonych przez

wykonawcę SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych i przyjęcie przez Zamawiającego, że wykonawca wykazał, iż cena nie

jest rażąco niska przy jednoczesnym pominięciu obiektywnych czynników przywołanych w

art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba stwierdziła, że zarzut potwierdził się

częściowo, tj. w ocenie Izby Zamawiający nieprawidłowo przeprowadził czynność badania i

oceny ofert w zakresie możliwości wystąpienia ceny rażąco niskiej, z którego to powodu nie

był w stanie dokonać prawidłowej oceny złożonych wyjaśnień – i jednocześnie z którego to

powodu w obecnym stanie (wobec braku kompletnych wyjaśnień), nie można jeszcze

stwierdzić, czy zaoferowana cena jest, czy też nie jest ceną rażąco niską.

Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający odrzuca

ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu

zamówienia.

Czynnością proceduralną konieczną do wykonania przed ewentualnym odrzuceniem oferty

jest procedura wyjaśnień prowadzona w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że jeżeli zaoferowana cena lub

koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu

37

zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi

z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie

dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki

godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.

o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym

z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących

w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa

ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Zgodnie z ust. 1a art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych w przypadku, gdy cena

całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej

o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie

z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający

zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika

z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia

powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem

okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany

cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa

w ust. 1.

Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na

wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych).

Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę

wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze

złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku

do przedmiotu zamówienia.

Z powyższych przepisów wynika więc, że Zamawiający powinien przeprowadzić badanie

oferty pod kątem wyjaśnienia potencjalnego wystąpienia rażąco niskiej ceny. Jak Izba

wskazała powyżej, w jej ocenie czynność ta w zakresie oferty wykonawcy SWS Kancelaria

Prawna S.W. sp. k. nie została przeprowadzona w pełni prawidłowo. Zamawiający, owszem,

zwrócił się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień, lecz jego zapytanie w tym zakresie

sprowadzało się głównie do zacytowania przepisów z obrębu art. 90 ustawy Prawo

38

zamówień publicznych, nie zaś do elementów kalkulacji oferty stosownych

w niniejszym postępowaniu. I o ile taka forma zapytania jest ewentualnie akceptowalna jako

pierwszy etap zapytania (kiedy to zamawiający dysponuje jeszcze jedynie globalną ceną

oferty, bez jej bardziej szczegółowej kalkulacji), to nie można na niej poprzestać – i jeśli

wykonawca sam z siebie nie udzieli wyczerpujących wyjaśnień, to zapytanie należy ponowić

podając już konkretne zagadnienia lub elementy kalkulacyjne, do których wykonawca ma się

odnieść.

Na taki sposób działania zamawiającego wskazał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej

w wyroku z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s., który zachowuje

aktualność również w obecnym stanie prawnym. W wyroku tym Trybunał wskazał:

„zaistnienie, w odpowiednim momencie procedury badania ofert, skutecznej debaty na

zasadzie kontradyktoryjności pomiędzy instytucją zamawiającą a kandydatem, aby mógł on

wykazać, że jego oferta jest poważna, stanowi wymóg dyrektywy 2004/18 mający zapobiec

arbitralności instytucji zamawiającej i zagwarantować konkurencję między

przedsiębiorstwami na zdrowych zasadach (…) z wymogu zapewnienia skuteczności art. 55

ust. 1 dyrektywy 2004/18 wynika, że instytucja zamawiająca powinna w sposób jasny

sformułować żądanie skierowane do danych kandydatów, celem umożliwienia im

uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny poważnego charakteru ich oferty.”

Tym samym żądanie wyjaśnień, w których nie sformułowano w sposób jasny żądania

zakresu wyjaśnień, przez co co najmniej utrudniono im uzasadnienie zaoferowanej ceny

w sposób kompletny i użyteczny do dokonania oceny tej oferty, jest wadliwe.

Udzielane wyjaśnienia mają bowiem służyć ocenie oferty, o której mowa w art. 90 ust. 3

ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wyjaśnienia te stanowią też podstawę oceny tej oferty. Zamawiający dokonując tej oceny

oczywiście powinien się kierować własną wiedzą i doświadczeniem życiowym, aby

stwierdzić, czy wyjaśnienia są poprawne i przekonujące, ale nie może swoją wiedzą

i doświadczeniem zastępować tych wyjaśnień – jak, zdaniem Izby, miało to miejsce

w niniejszym postępowaniu. W ocenie Izby Zamawiający bowiem bardziej sam sobie

poczynił pewne założenia kalkulacyjne, niż uzyskał je od wykonawcy.

Same bowiem wyjaśnienia wykonawcy SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k. nie zawierają

żadnych elementów kalkulacyjnych – żadnych konkretnych danych liczbowych odnoszących

się do kosztów wykonania niniejszego zamówienia, jak koszty pracy pracowników, w tym

założenia co do roboczogodzin, koszty ich ewentualnego dojazdu i zakwaterowania, koszty

utrzymania biura, koszty dodatkowe itd. Dla porównania: zakres tych potencjalnych kosztów

został wskazany w odwołaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia L.S. Kancelaria Radców Prawnych sp. p., Kancelaria Radcy Prawnego E.G.

oraz D.A. Kancelaria Radcy Prawnego, podczas rozprawy oraz w wyjaśnieniach

39

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie

prawni i doradcy podatkowi Sp. p. i Lafrentz Polska Sp. z o.o. – zatem Zamawiający, nawet

jeśli wcześniej nie był w stanie ich zidentyfikować w celu zadania wykonawcom poprawnych

pytań, obecnie posiada już podstawę do ich sformułowania.

Izba zwraca też uwagę, że niezależnie od porównania zaoferowanych cen z cenami z innych

postępowań, ocenie podlega oferta złożona w danym postępowaniu. O ile więc inne

kontrakty mogą być pewnym odnośnikiem do porównań, to jednak podstawą jest prawidłowe

obliczenie ceny oferty w stosunku do warunków i wymogów istniejących w danym

zamówieniu.

Izba stwierdziła jednak, że choć brak danych liczbowych elementów kalkulacyjnych, czy też

brak wyjaśnienia ceny w sposób, którego oczekiwałaby Izba, dyskwalifikuje obecnie

udzielone wyjaśnienia jako prawidłowe i możliwe do oceny, to jednocześnie nie może ich

zakwalifikować jako braku wyjaśnień, o którym mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych, gdyż jednak zostały one złożone dość szeroko oraz udzielone

według przekonania wykonawcy. Zaś wobec braku ustalenia przez Zamawiającego

w wezwaniu toru (elementów koniecznych) tych wyjaśnień, wykonawca kierunek wyjaśnień

miał prawo określić sam – ujął w nich to, co według niego było istotne. Jednak, bez

wskazania konkretnych założeń i danych liczbowych, zdaniem Izby nie da się dokonać

prawidłowej oceny tych wyjaśnień (czy to pozytywnej, czy negatywnej). Z drugiej strony

odrzuceniu oferty z tego powodu stoi na przeszkodzie zasada uczciwej konkurencji

– w ocenie Izby nie można bowiem wpierw nie wskazać kierunku wyjaśnień, a następnie

odrzucić oferty z tego powodu, że złożone wyjaśnienia nie odpowiadają temu

(niewskazanemu wcześniej) kierunkowi. W ten sposób bowiem można by było autorytarnie

odrzucić każdą ofertę.

W związku z powyższym Izba nakazała powtórzenie czynności wyjaśnień w zakresie

poziomu ceny oferty złożonej przez SWS Kancelaria Prawna S.W. Sp. k. – a dokładniej ich

kontynuację poprzez skierowanie do tego wykonawcy wezwania do wyjaśnień ze

wskazaniem konkretnych elementów kalkulacyjnych, do których wykonawca ma się odnieść.

Jak już wskazano powyżej, pomocą w sformułowaniu przez Zamawiającego wezwania do

wyjaśnień może być zakres potencjalnych kosztów wskazany w odwołaniu, podczas

rozprawy oraz w wyjaśnieniach innych wykonawców.

Co do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 91 ust. 1

oraz art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie

prawni i doradcy podatkowi Sp. p. i Lafrentz Polska Sp. z o.o., która to oferta zawiera rażąco

40

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych poprzez dokonanie niewłaściwej oceny wyjaśnień złożonych przez

tych wykonawców w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba

stwierdziła, że zarzut nie potwierdził się.

Przede wszystkim zarzut ten nie został prawidłowo uzasadniony, a w odwołaniu brak jest

konkretnych argumentów co do tego, dlaczego złożone wyjaśnienia należy uznać za

nieprawidłowe, bez czego niemożliwe jest odrzucenie oferty czy to na podstawie art. 90 ust.

3, czy też art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W przeciwieństwie do wykonawcy SWS Kancelaria Prawna S.W. sp. k., wykonawcy wspólnie

ubiegający się o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy podatkowi

Sp. p. i Lafrentz Polska Sp. z o.o. złożyli konkretne wyjaśnienia zawierające podstawy

kalkulacji i dane liczbowe, które pozwalają na dokonanie oceny (ewentualnie po uzyskaniu

uzupełnienia tych wyjaśnień w poszczególnych zakresach). Z drugiej strony oczywiste jest,

że Odwołujący nie mógł w odwołaniu odnieść się do ww. wyjaśnień, które zostały przez

wykonawcę objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i nie zostały udostępnione Odwołującemu (w

ocenie Izby niesłusznie, o czym mowa poniżej).

Co do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez

zaniechanie odtajnienia wyjaśnień wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy podatkowi Sp. p. i Lafrentz Polska Sp.

z o.o. w zakresie rażąco niskiej ceny, podczas gdy informacje tam zawarte nie spełniają

przesłanek do uznania, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, Izba uznała, że zarzut

potwierdził się.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający przygotowuje

i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami

proporcjonalności i przejrzystości.

Art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że postępowanie o udzielenie

zamówienia jest jawne, a zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych

z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.

Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie ujawnia się informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane

oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

41

Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa została zawarta w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem przez

tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające

wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu

zachowania ich poufności.

Z powyższych regulacji prawnych wynika więc niezbicie, że podstawą procedury udzielania

zamówień publicznych jest jej jawność i przejrzystość (transparentność), a utajnienie

elementów tej procedury w jakimkolwiek zakresie jest wyjątkiem. Ma to służyć celowi

zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców

– a także, co nawet ważniejsze, wzbudzenie wśród uczestników procedury poczucia, że

takie równe traktowanie i uczciwa konkurencja zostały zachowane. Jak bowiem słusznie

zauważył Trybunał w przywołanym wcześniej wyroku C-599/10 zamawiający „ma obowiązek

traktowania różnych kandydatów w sposób równy i lojalny tak, aby pod koniec procedury

selekcji ofert i mając na uwadze jej wynik żądanie udzielenia wyjaśnień nie prowadziło do

wrażenia, że w sposób nieuprawniony faworyzuje lub defaworyzuje kandydatów…” (owo

„wrażenie” powinno oczywiście dotyczyć każdej czynności w postępowaniu).

Z drugiej strony – mając na uwadze powyższe zasady prowadzenia postępowania –

wykonawcy, chcąc wziąć udział w postępowaniu, również muszą zgodzić się na zwiększoną

transparentność w stosunku do nich samych oraz złożonych przez nich ofert.

Art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje też na obowiązek wykazania

przez wykonawcę, iż zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. W ocenie Izby wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy podatkowi Sp. p. i Lafrentz Polska Sp.

z o.o. w części wyjaśnień mającej służyć temu celowi nie wykazali istnienia przesłanek

uzasadniających zakwalifikowanie wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Przede

wszystkim, oprócz wskazania powyżej przywołanej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, nie

wykazali, że podane informacje posiadają konkretną wartość techniczną, technologiczną,

gospodarczą czy organizacyjną przedsiębiorstwa i jaką; skupili się jedynie na wykazaniu

ograniczonego dostępu do informacji, co jest daleko niewystarczające jako uzasadnienie.

Jest w pewien sposób zrozumiałe, dlaczego wykonawcy nie przywołali takiej argumentacji –

gdyż w ocenie Izby wyjaśnienia nie zawierają treści, którą można uznać za „informacje

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające

wartość gospodarczą” – przynajmniej po otwarciu ofert, kiedy już każdy z wykonawców

skalkulował i ujawnił swoją ofertę. Z drugiej strony, jak wskazuje doświadczenie życiowe,

wycena przez wykonawców ofert jest tak dalece zindywidualizowana w każdym

42

postępowaniu, że dana, konkretna, wcześniejsza wycena, nie ma walorów o charakterze

globalnym i generalnie nie rzutuje na sytuację

w kolejnym postępowaniu, nie ma więc samodzielnej wartości gospodarczej.

Jak już Izba wskazała powyżej, w jej ocenie, udzielone przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie prawni

i doradcy podatkowi Sp. p. i Lafrentz Polska Sp. z o.o. wyjaśnienia nie zawierają treści, którą

można uznać za „informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub

inne informacje posiadające wartość gospodarczą”. W dużej mierze są to bowiem informacje

o charakterze ogólnym, jak też informacje znane wszystkim wykonawcom z branży,

wynikające z wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia itd., np. że należy ująć

koszty pracy osób, dojazdów, zakwaterowania, utrzymania biura itd. Dodatkowo

przedstawione jako dowody oferty nie są ofertami zindywidualizowanymi, lecz dostępnymi,

także w Internecie lub w sklepach, dla nieograniczonego kręgu odbiorców na tych samych

warunkach. Podobnie każdy prawnik prowadzący kancelarię jest świadomy poziomu kosztów

sprzątania czy ubezpieczenia (zwłaszcza wobec praktyki zawierania umowy ubezpieczenia

przez izby radców prawnych). Ewentualnemu utajnieniu mogłyby podlegać jedynie

indywidualne umowy.

W związku z powyższym, wobec braku spełnienia zarówno przesłanki wykazania przez

wykonawcę, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jak i braki

stwierdzenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Izba orzekła jak w sentencji nakazując

Zamawiającemu ujawnienie wyjaśnień wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy podatkowi Sp. p. i Lafrentz Polska Sp.

z o.o. z 5 lipca 2017 r.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Prawo zamówień

publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy podatkowi Sp. p. i Lafrentz

Polska Sp. z o.o., którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału

w postępowaniu oraz wprowadzili Zamawiającego w błąd w zakresie doświadczenia osób

wyznaczonych do realizacji zamówienia, wskazując jako Prawnika Wiodącego nr 2 – radcę

prawnego T.M., podczas gdy osoba ta nie może i nie będzie świadczyć usługi na stanowisku

Prawnika Wiodącego, a także w zakresie zastępców Prawnika Wiodącego, wskazując na

obsługę inwestycji, które nie zostały zakończone, w wyniku czego Zamawiający przyznał

temu wykonawcy punkty w kryterium doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji

zamówienia, a także naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 22a ust. 4 ustawy Prawo

zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty tych wykonawców, pomimo że

43

w ofercie wskazali oni na stanowisko Prawnika Wiodącego T.M., który nie stanowi zasobu

własnego wykonawcy, podczas gdy zgodnie

z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający zastrzegł, że

w zakresie Prawnika Wiodącego nie dopuszcza się podwykonawstwa oraz braku realnego

dysponowania tą osobą Izba uznała, że zarzut ten potwierdził się częściowo.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z postępowania o udzielenie

zamówienia wyklucza się:

pkt 12) wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie

został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał

braku podstaw wykluczenia;

pkt 16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa

wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega

wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne

kryteria, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych

dokumentów;

pkt 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający odrzuca

ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, tj. zgodnie z którym zamawiający poprawia w ofercie

inne omyłki niż oczywiste omyłki pisarskie i oczywiste omyłki rachunkowe polegające na

niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące

istotnych zmian w treści oferty.

Dodatkowo, art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w toku badania

i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści

złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą

negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie

jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

W ramach wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w odpowiedzi na

pytanie nr 7g z 8 maja 2017 r. Zamawiający wskazał, iż przez słowo „kontrakty” rozumie

kontrakty na roboty budowlane zakończone.

Przedmiotem sporu podczas rozprawy było, której części warunku udziału w postępowaniu

dotyczyły powyższe wyjaśnienia ze względu na to, że pytanie 7. składało się z wielu

elementów (podpunktów).

44

W ocenie Izby Zamawiający (podobnie jak pytający wykonawca) nie zróżnicował tu pojęcia

„kontrakty” w zależności od rodzaju warunku (dotyczącego doświadczenia wykonawcy oraz

doświadczenia prawników), a wyjaśnienie to dotyczy wszystkich warunków ujętych

w punkcie 7.4 rozdziału VI specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tak wynika z treści

zapytania, które rozpoczyna się od słów: „Rozdział VI SIWZ pkt 7.4) zdolność zawodowa:…”.

Rzeczywiście w większości podpunktów pytający odnosił się do konkretnego rodzaju

warunku, np. wnosząc o zmianę wymaganej wartości minimalnej, jednak nie

w punkcie g). Dodatkowo w obu warunkach (dotyczącym doświadczenia wykonawcy oraz

doświadczenia prawników) użyto tego samego wyrażenia „kontrakty” oraz tego samego

rodzaju wymogów (obsługi prawnej kontraktów), zatem nie ma podstaw, by w sposób

sztuczny różnicować znaczenie tych pojęć czy też wymogi co do samych kontraktów.

Należy tu zauważyć, że wprowadzona odpowiedzią nr 7g zmiana wymogu była dość

znacząca w stosunku do pierwotnego brzmienia warunku dotyczącego doświadczenia

prawników, zatem powinna zostać bardziej wyeksponowana. Jednak dla samego znaczenia

wymogu jako wymogu specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest to jedynie kwestia

techniczna, gdyż przyjęte jest, że odpowiedzi na pytania do treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia mogą tę treść zmieniać samoistnie, gdyż w pewien sposób zawsze to

robią już choćby poprzez doprecyzowanie wymogu w danym zakresie – jak w niniejszym

przypadku. Ma to natomiast znaczenie dla oceny działania wykonawcy pod kątem złożenia

informacji wprowadzających zamawiającego w błąd (o czym poniżej).

Zatem, w ocenie Izby, sporny wymóg punktu 7.4 lit. b rozdziału VI specyfikacji istotnych

warunków zamówienia należy tak interpretować, że kontrakty, o których mowa w tym

warunku muszą dotyczyć kontraktów na roboty budowlane zakończone – przy czym chodzi

tu o zakończenie robót budowlanych. Zamawiający nie sprecyzował momentu zakończenia,

więc jest on dowolny z powszechnie przyjmowanych, a jeśli został określony w kontrakcie, to

zgodnie z tym kontraktem, czyli najczęściej będzie to uzyskanie pozwolenia na użytkowanie

lub uzyskanie świadectwa przejęcia. W szczególnym wypadku za zakończenie robót

budowlanych w ramach danego kontraktu należy uznać także zakończenie (rozwiązanie,

odstąpienie, wypowiedzenie) samej umowy bez ukończenia robót budowlanych, gdyż

w ramach danego kontraktu roboty te nie będą już kontynuowane, zatem w pewnym sensie,

choć nie ukończone, zostały one na tym etapie zakończone. Przy czym należy podkreślić, że

pogląd ten został wyrażony w ramach oceny prawidłowego wykonania obsługi prawnej

kontraktu, a nie samych robót budowlanych, zatem nie może być generalizowany

i przekładany rozszerzająco do innych postępowań.

45

Natomiast jeśli chodzi o samą usługę (obsługę prawną), o której mowa w warunku opisanym

w punkcie 7.4 lit. b) rozdziału VI specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to z treści

warunku wynika, że usługa ta nie musiała zostać zakończona, a jedynie ma być świadczona

w sposób stały przez okres min. 12 miesięcy.

Z kolei doświadczenie osób przeznaczonych do wykonania zamówienia jako kryterium oceny

ofert (str. 23-24 specyfikacji istotnych warunków zamówienia) odnosi się do obsługi prawnej

w rozumieniu rozdziału VI ust. 7 pkt 4 lit. a specyfikacji istotnych warunków zamówienia),

zatem przez to odwołanie określenie „kontrakt” również musi być rozumiane w ten sam

sposób.

Reasumując: w ramach wszystkich warunków udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny

ofert wymogi co do „kontraktu” należy rozumieć jednakowo.

Tym samym Zamawiający, w ramach powtórzenia czynności badania i oceny ofert powinien

zweryfikować doświadczenie osób wskazanych do wykonania zamówienia (w ramach

warunków udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert) według powyższych

wytycznych, w razie potrzeby wzywając wykonawców do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.

Izba zwraca przy tym uwagę, że Zamawiający, powtarzając badanie i ocenę ofert,

zobowiązany jest stosować zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców, a więc przyjąć takie same zasady oceny w stosunku do wszystkich

wykonawców, którzy złożyli oferty, niezależnie od tego, czy zostali objęci niniejszym

odwołaniem. Izba podkreśla też, że w przypadku kryteriów oceny ofert Zamawiający

w sposób szczególny zobowiązany jest do przestrzegania zakazu zmiany treści oferty, w tym

co do zasady niedopuszczalne są wszelkie uzupełnienia w tym zakresie, nawet jeśli

informacje poddawane ocenie zawarte są w JEDZ, który sam w sobie jest dokumentem

podlegającym uzupełnieniu (choć nie dotyczy to wszystkich informacji w nim zawartych).

W zakresie kryterium oceny ofert Zamawiający może brać pod uwagę tylko informacje

zawarte w formularzu ofertowym (nie może np. przenieść osoby wskazanej w JEDZ, ale nie

wskazanej do oceny w punkcie 2. formularza ofertowego.

Co do wskazania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

DSK D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy podatkowi Sp. p. i Lafrentz Polska Sp. z o.o. jako

Prawników Wiodących jednocześnie M.D. i T.M., Izba wyjaśnia, że jest to dopuszczalne w

ramach wykazania spełniania warunków udziału

w postępowaniu – w takiej sytuacji Zamawiający ocenia tylko jednego z nich, przy czym, jeśli

obie osoby spełniają wymogi albo jedna osoba nie spełnia, a druga spełnia, to warunek

został spełniony (jest to jedynie kwalifikacja spełnia/nie spełnia).

46

Natomiast w przypadku oceny punktowej podać można tylko jedną osobę (chyba że inaczej

zastrzeżono w specyfikacji istotnych warunków zamówienia) – i tak też podał wykonawca

w formularzu ofertowym, w którym wskazał osobę do oceny w ramach kryterium

doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia – T.M.. Osoby tej nie można

następnie wymienić ani podać dla niej innych realizacji niż wskazano w chwili składania ofert

– naruszałoby to bowiem zasadę niezmienności ofert, która w opinii Trybunału

Sprawiedliwości Unii Europejskiej uwidocznionej w jego licznych orzeczeniach, jest

podstawą zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami i ich równego

traktowania.

Zamawiający może natomiast wyjaśnić, w razie wątpliwości, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych, czy osoba wskazana na Prawnika Wiodącego w formularzu

ofertowym, będzie rzeczywiście i osobiście wykonywała zadania przeznaczone w myśl

specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla Prawnika Wiodącego, jak sama nazwa

kryterium wskazuje – w ocenianym zespole mogą znaleźć się jedynie osoby, które zostały

„wyznaczone do realizacji zamówienia”, a nie ich zastępcy, asystenci czy doradcy.

W przedmiotowym postępowaniu określenie, czy prawnik spoza danej kancelarii będzie

kwalifikowany jako „zasób własny”, czy też podwykonawca, jest dość trudne. O ile kancelaria

prowadzona w formie spółki może być tylko podwykonawcą, to w przypadku prawników

wykonujących swoją działalność jednoosobowo nie jest to jednoznaczne, ponieważ z jednej

strony są oni przedsiębiorcami (przynajmniej mogą być, jeśli prowadzą kancelarię) i mogą

być podwykonawcami, to z drugiej – są osobami fizycznymi, które można zatrudnić czy to na

podstawie umowy o pracę, czy też o współpracę (jest to forma często stosowana przez

kancelarie). Zatem, w zależności od przyjętej formy, mogą być zarówno podwykonawcami

(„kancelaria”), jak i zasobem własnym (pracownik/wspólpracownik). W stosunku do p. M. na

podstawie informacji zawartych w formularzu JEDZ, wiadomo, że prowadzi działalność w

postaci „Kancelarii Radcy Prawnego T.M.”, a więc jednoosobowo, brak jest natomiast

dalszych informacji w tym zakresie, które można by poddać ocenie.

W zakresie zaś informacji wskazanych w JEDZ na str. 73 oferty trudno jednoznacznie

stwierdzić, co konkretnie może oznaczać opis zadań „udziela porad w zakresie realizacji

zadania (…) poprzez świadczenie usług polegających na bieżących konsultacjach

i doradztwie” w przypadku usługi, która zasadniczo sprowadza się do doradztwa prawnego.

Oczywiście w przypadku przedmiotowego zamówienia musi być to doradztwo dla

Zamawiającego, a nie wykonawcy. Po pierwsze bowiem nie było sporne, że Zamawiający

nie dopuścił podwykonawstwa w zakresie obsługi przez Prawnika Wiodącego, a po drugie

z art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika wprost, że w odniesieniu do

47

warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,

wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują

roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (innymi słowy:

będą podwykonawcami).

Zatem przy realizacji niniejszej usługi z mocy prawa podmiot udzielający swoich zasobów nie

może być jedynie doradcą czy konsultantem wykonawcy, a jednocześnie na mocy

postanowienia rozdz. XII ust. 16 specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zw. z art.

36a ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie może też być podwykonawcą. Tym

samym, aby powołanie się na zasoby p. M. było skuteczne, musi on de facto być osobą,

która będzie realizowała zamówienie – właśnie jako Prawnik Wiodący, jak to zostało

wskazane w ofercie.

Natomiast JEDZ w zakresie informacji zawartej na str. 73 oferty należałoby wyjaśnić lub

uzupełnić (zresztą jak cała sytuację p. M. w ramach złożonej oferty).

Izba jednak nie zakwalifikowała działania wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia DSK D.Sz.K. Radcowie prawni i doradcy podatkowi Sp. p. i Lafrentz

Polska Sp. z o.o. jako sankcjonowanego w sposób określony w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17

ustawy Prawo zamówień publicznych. Pomimo że same przedstawione informacje mogły

mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego

w postępowaniu, jak choćby przyznanie ofercie punktacji, to rzeczywiście znaczenie

odpowiedzi na pytanie 7g i jej powiązanie z poszczególnymi punktami specyfikacji istotnych

warunków zamówienia mogło wykonawcy umknąć bez jego zawinienia rozumianego choćby

w znaczeniu niedbalstwa czy lekkomyślności. Natomiast ze względu na niedawne zmiany

przepisów prawa i dopiero kształtującą się praktykę i linię orzeczniczą, którymi wykonawcy

mogliby się posiłkować, ich pewne „potknięcia” w tym zakresie, jeśli widać ich staranie przy

przygotowaniu oferty, trudno kwalifikować jako delikt o formach winy wskazanych w art. 24

ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W związku z powyższym w ramach powtórzonej czynności badania i oceny ofert

Zamawiający powinien przede wszystkim ustalić prawidłowy stan faktyczny w zakresie

wskazanego doświadczenia oraz potencjału osobowego, a następnie dokonać jego badania

i oceny zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba zwraca

też uwagę, iż pewne znaczenie przy dokonywaniu tej oceny mogą mieć poglądy Trybunału

wyrażone w wyrokach C-324/14 Dariusz Apelski i C-387/14 Esaprojekt, które to poglądy

powinien przy swoich czynnościach wziąć pod uwagę.

48

Ze względu na uwzględnienie odwołania wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia L.S. Kancelaria Radców Prawnych sp. p., Kancelaria Radcy

Prawnego E.G. oraz D.A. Kancelaria Radcy Prawnego Izba uwzględniła również odwołanie

Odwołującego – Kancelaria Radców Prawnych M. & Partnerzy sp. p. w zakresie zarzutów

wspólnych w obu odwołaniach pomimo braku należytej argumentacji potwierdzającej

postawione zarzuty.

Izba nie uwzględniła natomiast zarzutów dotyczących wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia L.S. Kancelaria Radców Prawnych sp. p., Kancelaria Radcy

Prawnego E.G. oraz D.A. Kancelaria Radcy Prawnego ze względu na to, że nie zostały one

postawione prawidłowo, a nawet de facto nie zostały one postawione.

Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie przysługuje

wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy (ustawy Prawo zamówień publicznych)

czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania

czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.

Co do zasady więc każdy zarzut powinien zawierać podstawę faktyczną i prawną, dla której

wykonawca uważa, że zamawiający naruszył przepisy ustawy. I jakkolwiek dopuszcza się

pewne braki i błędy w tym zakresie, to wymaganiem jest, aby daną sytuację (dany błąd

zamawiającego) dało się zidentyfikować i następnie do niej ustosunkować. Dotyczy to nie

tylko czynności podczas rozprawy, ale też – i przede wszystkim – aby zamawiający był

w stanie ocenić, czy zarzut zasługuje na uwzględnienie w ramach autokorekty działań

zamawiającego, czyli w trybie art. 186 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Jeśli wskazanych przez odwołującego wad nie da się przypisać do konkretnych działań lub

zaniechań albo ich danego zakresu, zarzut taki nie nadaje się do rozpoznania – a dokładniej:

do uwzględnienia, gdyż, jak Izba wskazała już powyżej, de facto nie został on w ogóle

postawiony. Brakującego zarzutu nie da się uzupełnić, gdyż naruszałoby to przepisy

(stanowiłoby ich obejście) dotyczące terminów wnoszenia odwołań (art. 182 ustawy Prawo

zamówień publicznych), które to terminy są nieprzywracalne.

W związku z powyższym Izba oddaliła odwołanie Odwołującego – Kancelarii Radców

Prawnych M. & Partnerzy sp. p. w tym zakresie.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt

2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

49

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn.

zm.).

Przewodniczący: ……………………..…

50