KIO 1742/17

Sygn. akt: KIO 1742/17

WYROK

z dnia 31 sierpnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2017 r. przez

wykonawcę Konsorcjum: Marat sp. z o.o., MMC Poland sp. z o.o., ul. Brzezińska 8A, 44-

203 Rybnik w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polska Grupa Górnicza

sp. z o.o., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:

FAMUR S.A., Mining Equipment Finance Sp. z o.o., ul. Armii Krajowej 51, 40-698

Katowice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:

a) uchylenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,

b) uchylenie czynności wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty,

c) uchylenie czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej,

d) uchylenie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej, e) powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu

z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego;

1

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Polska Grupa Górnicza sp. z

o.o. z siedzibą w Katowicach i zalicza w poczet kosztów postępowania

odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)

uiszczoną przez Konsorcjum: Marat sp. z o.o., MMC Poland sp. z o.o., ul.

Brzezińska 8A, 44-203 Rybnik tytułem wpisu od odwołania.

2.1 Zasądza od zamawiającego - Polska Grupa Górnicza sp. z o.o. z siedzibą w

Katowicach na rzecz Konsorcjum: Marat sp. z o.o., MMC Poland sp. z o.o., ul.

Brzezińska 8A, 44-203 Rybnik kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wpisu od odwołania wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt: KIO 1742/17

Zamawiający Polska Grupa Górnicza sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach prowadzi

postępowanie, którego przedmiotem jest Leasing finansowy wraz z dostawą nowych

przenośników zgrzebłowych ścianowych i podścianowych oraz lekkich i pomocniczych dla

Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej sp. z o.o., nr sprawy: 421600906, zadanie nr 5

Odwołujący - konsorcjum firm: Marat sp. z o.o. i MMC Poland sp, z o.o., lider - Marat sp. z

o.o. Rybnik wniósł odwołanie na:

a) czynność badania i oceny ofert, w szczególności oferty Odwołującego, skutkującej

uznaniem, że Odwołujący podlega wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu;

b) czynność wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty;

c) zaniechanie polegające na niezaproszeniu Odwołującego do udziału w aukcji

elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia objętego procedurą ustawy Prawo

zamówień publicznych, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego

d) czynność polegającą na przeprowadzeniu aukcji elektronicznej bez udziału wszystkich

wykonawców, których oferty nie podlegały odrzuceniu i tym samym pozbawienie

Odwołującego możliwości zaoferowania w toku aukcji najkorzystniejszej ceny.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p., zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu

oraz w wyniku tego – także

art. 89 ust. 1 pkt 5 p.z.p., zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została

złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia, podczas gdy Odwołujący nie podlegał wykluczeniu, a jego oferta złożona w

niniejszym postępowaniu nie podlegała odrzuceniu;

art. 91 b ust, 1 p.z.p., zgodnie z którym Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji

elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające

odrzuceniu, tymczasem w niniejszym postępowaniu Zamawiający zaprosił jedynie 5

wykonawców, informując wprost, że Odwołujący nie zostanie zaproszony.

Z uwagi na powyższe, wnosi o nakazanie Zamawiającemu: a) uchylenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,

b) uchylenie czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty,

c) uchylenie czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej,

d) uchylenie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej,

3

e) powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,

f) wystosowania ponownego zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej,

uwzględniającego tym razem Odwołującego,

g) ponownego przeprowadzenia aukcji elektronicznej - tym razem w sposób prawidłowy, z

udziałem wszystkich wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu, w tym

Odwołującego,

Odwołujący - MMC Poland Sp, z o.o. - posiada interes w złożeniu odwołania, ponieważ

wskutek uznania przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu i

zaniechania w związku z tym przez Zamawiającego zaproszenia Odwołującego do udziału w

aukcji elektronicznej, Odwołujący został pozbawiony możliwości uczestniczenia w aukcji i

zaproponowania Zamawiającemu oferty najkorzystniejszej, uzyskania zamówienia,

podpisania umowy oraz wykonywania zamówienia publicznego. Odwołujący jest podmiotem

uprawnionym na mocy art. 179 ust. 1 p.z.p. do wniesienia odwołania.

UZASADNIENIE I Dnia 09.08.2017r. Zamawiający powiadomił wszystkich wykonawców,

którzy złożyli oferty na realizację zamówienia, w zakresie zadania nr 5 o tym, że do udziału w

aukcji elektronicznej zostaną zaproszeni wykonawcy: a) Konsorcjum: Famur S.A. i Mining

Equipment Finance sp. z o.o. b) Joy Global (Poland) sp. z o.o. c) Urządzenia i Konstrukcje

S.A. d) Konsorcjum: Patentus S.A., Symatech Sp. z o.o., Chitec S.A. i Promet sp. z o.o. e)

Becker Warkop sp. z o.o. oraz nie zostanie zaproszony wykonawca: a) Konsorcjum: Marat

sp. z o.o. i MMC Poland Sp. z o.o. Następnie, nie czekając na złożenie ewentualnego

odwołania przez konsorcjum: Marat sp. z o.o. i MMC Poland Sp. z o.o., wyznaczył termin

licytacji na dzień 16.08.2017r. Licytacja odbyła się w zaplanowanym terminie, wzięło w niej

udział 5 zaproszonych wykonawców, a jej wyniki zostały opublikowane przez

Zamawiającego tego samego dnia. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty do

dnia dzisiejszego nie zostało jeszcze przesłane.

II. STAN PRAWNY - W ocenie Odwołującego, błędna ocena oferty Odwołującego i

wynikające z tego uznanie Odwołującego za podlegającego wykluczeniu, a jego oferty - za

podlegającą odrzuceniu, skutkowało podjęciem błędnej decyzji o niezaproszeniu

Odwołującego do udziału w aukcji, co z kolei prowadzi do wyboru oferty najkorzystniejszej z

pominięciem oferty Odwołującego, co jest niezgodne z przepisami ustawy p.z.p, art. 24 ust. 1

pkt 12 i art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp. W oparciu o uzasadnienie decyzji o niezaproszeniu

Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, zawarte w piśmie doręczonym faksem dnia

09.08.2017r. wnioskować można, iż Zamawiający dokonał już oceny ofert i uznał, że

Odwołujący podlega wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu. Wobec zamieszczenia w piśmie

przez Zamawiającego rozbudowanego uzasadnienia niezaproszenia do aukcji

4

Odwołującego, ze stwierdzeniem na końcu, że „Wykonawca podlega wykluczeniu z

postępowania, gdyż nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, na podstawie

art. 24 ust. 1 pkt 12, a ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą”, Prawdą

jest, że Zamawiający wezwał w dniu 14.07.2017r. Odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia oraz spełnienie warunku udziału w

postępowaniu dotyczące m.in. zdolności technicznej lub zawodowej, a także to, że

Odwołujący w dniu 24.07.2017r. złożył wymagane dokumenty. Ponieważ po ich analizie,

Zamawiający nabrał wątpliwości odnośnie relacji pomiędzy datą założenia spółki

udostępniającej zasoby, a datą realizacji zamówień zawartych w wykazie dostaw - pismem z

dnia 28.07.2017r. wezwał Odwołującego do wyjaśnienia i uzupełnienia oferty. Z uwagi na

okoliczności, z których wynikała rozbieżność pomiędzy datami, kluczowe było wyjaśnienie

zamawiającemu przyczyn takiej sytuacji oraz potwierdzenie, że wystawione referencje oraz

wykaz dostaw są prawidłowe. Zarzut, że Odwołujący „nie złożył wymaganych dokumentów”

jest chybiony. Dokumenty były złożone po pierwszym wezwaniu i nie było potrzeby składania

ich ponownie, czy też składania innych referencji niż wcześniej złożone i zmiana wykazu

dostaw. Przedłożone referencje były właściwe, wykaz dostaw prawidłowy, a jedynie

okoliczności związane ze zmianą spółki PSC Corum Ukraina (S.A.) na Corum Ukraina LLC

(Sp. z o.o.) wymagały dodatkowego wyjaśnienia, co Odwołujący uczynił. Skomplikowana

sytuacja polityczno-militarna na Ukrainie, przejęcie władzy przez separatystów, akty terroru,

walki i brak możliwości normalnego prowadzenia działalności gospodarczej spowodowały, że

spółka Corum Ukrainę S.A. w Doniecku w praktyce nie mogła dłużej funkcjonować - trzeba

było założyć w Kijowie nową spółkę (Corum Ukrainę sp. z o.o.) i to ona kontynuuje

działalność poprzedniej spółki. Nowa spółka zatrudnia pracowników poprzedniej spółki i to

oni stanowią jej „kapitał” w postaci wiedzy i doświadczenia, który został przejęty, a następnie

udostępniony w ramach przetargu nr 421600906 Odwołującemu. Zgodnie z treścią opinii

UZP dotyczącej ustawy pzp zamieszczonej na stronie internetowej Urzędu, „w pewnych

przypadkach „wiedza i doświadczenie mogą być też związane, nie tyle z przedsiębiorstwem,

ile z osobą samego przedsiębiorcy albo z pracownikami przedsiębiorstwa i w efekcie należy

je zaliczać do dóbr osobistych zbliżonych do wymienionych w art. 23 Kc dóbr, takich jak

twórczość naukowa, artystyczna, wynalazcza i racjonalizatorska". () W takiej sytuacji,

podmiot, który przejął pracowników może posługiwać się referencjami zdobytymi przy ich

udziale, w celu wykazania się wiedzą i doświadczeniem w tym zakresie. Taka sytuacja miała

miejsce w niniejszym przypadku. W oparciu o przepisy obowiązujące na Ukrainie, wydane

zostało zarządzenie o zwolnieniu pracowników z Corum Ukrainę S.A. z dniem 02.11.2015 i

przeniesienie ich do Corum Ukrainę Sp. z o.o, z dniem 03.11.2015. W realizacji umów przez

obie spółki w praktyce uczestniczyły te same osoby. Wcześniej zawarte umowy z dłuższym

5

terminem realizacji (ramowe, czy serwisowe) były przejmowane do dalszej realizacji przez

nową spółkę nie tylko w praktyce, ale i formalnie, a kontrahenci akceptowali ten fakt,

rozumiejąc szczególną sytuację jaka miała miejsce i doceniając wolę wywiązania się z

wcześniejszych zobowiązań. W przypadku dostaw, czas realizacji był na tyle krótki, że umów w toku już nie zmieniano, dlatego referencje wystawione zostały jeszcze na spółkę z siedzibą

w Doniecku, która umowę podpisała, chociaż realizacja dostawy odbywała się już przez

spółkę z Kijowa. Nie zmienia to faktu, że realizacja wszystkich umów objętych wykazem

dostaw załączonym do oferty Odwołującego, następowała poprzez tych samych

pracowników, a zatem referencje udzielone dla S.A. pozostają aktualne dla sp. z o.o. Z tego

powodu Odwołujący nie mógł załączyć innych dokumentów na wezwanie Zamawiającego -

innych referencji dotyczących przedmiotowych dostaw niż te, które Zamawiający już otrzymał

- nie było i nie ma. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że wskazanie przez

Zamawiającego w piśmie, że „wykonawca na wezwanie nie złożył żadnych dokumentów

potwierdzających należyte wykonanie dostaw przez Corum Ukrainę sp. z o.o.” jako

uzasadnienie podlegania wykluczeniu było niesłuszne. Wykonawca przedstawił dokumenty

potwierdzające należyte wykonanie dostaw przez Corum Ukrainę S.A,, oraz dokładnie

(dwukrotnie) wyjaśnił przyczyny i okoliczności kontynuowania działalności gospodarczej

Corum Ukrainę S.A. przez Corum Ukrainę sp. z o.o., które przejęło ludzi i uzyskane w wyniku

ich pracy referencje. Informację w tym temacie zamieścił także podmiot udostępniający

zasoby, już w treści oświadczenia o udostępnieniu (Załącznik nr 6). Jeżeli Zamawiający

miałby wątpliwości odnośnie tej relacji - winien wezwać Odwołującego o dodatkowe

informacje, czy dowody na potwierdzenie kontynuacji działalności, czego nie uczynił -

pominął milczeniem przedstawione wyjaśnienia i stwierdził brak złożenia referencji.

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z

udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp.) - przepis ten

Zamawiający naruszył w konsekwencji wcześniejszego uznania, że Odwołujący podlegał

wykluczeniu. Z tego powodu, argumentacja merytoryczna sprowadza się do wykazania

braku podstaw do wykluczenia Odwołującego, a dalsze działania były tylko skutkiem

wcześniejszego błędu. art. 91b ust. 1 pzp Zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do

udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty

niepodlegające odrzuceniu. Zdaniem Odwołującego, jego oferta również nie podlegała

odrzuceniu (co zostało uzasadnione powyżej), tymczasem w niniejszym postępowaniu

Zamawiający zaprosił do udziału w aukcji jedynie 5 wykonawców, informując wprost, że

Odwołujący nie zostanie zaproszony. Błędnie uznając, że oferta Odwołującego podlega

odrzuceniu, Zamawiający naruszył art. 91b ust. 1 pzp nie zapraszając do udziału w aukcji

wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty dla zadania nr 5, bowiem w rzeczywistości

6

żadna z ofert nie podlegała odrzuceniu. Zamawiający pozbawił Odwołującego szansy na

składanie postąpień i złożenie najlepszej oferty cenowej. Zwracam uwagę, iż kryterium

oceny ofert była nie tylko cena (waga 97%), ale też okres gwarancji (waga 3%). Oferta

Odwołującego zawierała maksymalną wymaganą gwarancję, zatem uzyskałaby maksymalną liczbę punktów za to kryterium. Tym samym, szanse na uzyskanie zamówienia przy

odpowiednim składaniu postąpień w toku licytacji były znaczne, zwłaszcza biorąc pod

uwagę, że wstępna oferta cenowa Odwołującego była sklasyfikowana wyżej, niż oferta z

najwyższa liczbą punktów po aukcji (konsorcjum Famur S.A. i Mining Equipment Finance sp.

z o.o.). Mając na uwadze przytoczone okoliczności i argumenty, stwierdzić należy, iż

Zamawiający dopuścił się naruszenia Ustawy i odwołanie jest uzasadnione.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie jako bezzasadnego.

Stwierdził, że wykluczenie odwołującego z postępowania było w pełni uzasadnione, gdyż nie

wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wskazał na warunki udziału

określone w cz. VIII siwz. Przypomniał, że 14 lipca 2017 r. działając na podstawie art. 26 ust.

2f ustawy pzp wezwał wszystkich wykonawców do złożenia dokumentów potwierdzających

brak podstaw do wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący dnia 24 lipca złożył dokumenty, z których wynikało, że wykonawca MMC Poland

sp. z o.o. polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotu CORUM Ukraine

sp. z o.o. z siedzibą w Kijowie, na Ukrainie. Jak wynika z wyciągu z Jednolitego

państwowego rejestru podmiotów prawnych, osób fizycznych – przedsiębiorców i organizacji

społecznych złożonego z dokumentami, spółka ta została zarejestrowana dnia 8 lipca 2015 r.

Zamawiający po dokonaniu analizy wykazu dostaw z referencjami stwierdził, że w poz. 1

wyszczególniono wykonanie dostawy przenośnika zgrzebłowego ścianowego dla Corum

Ukraina w okresie 1 marca 2014 r. do 13 sierpnia 2014 r. tj. przed powstaniem spółki oraz

dla pozycji 2 i 3 dostawy trzech przenośników ścianowych dla Corum Ukraina w okresach od

10 lutego 2016 do 26 lutego 2016 i od 26 listopada 2015 do 27 listopada 2015 r. tj. po

zarejestrowaniu spółki.

W związku z powziętymi wątpliwościami, czy złożone referencje rzeczywiście potwierdzają

wykonanie dostaw przez Corum Ukraine sp. z o.o. zamawiający pismem z 28 lipca 2017 r.

wezwał odwołującego do uzupełnienia oferty w zakresie poz. 2 i 3 lub tylko poz. 3 wykazu

wykonanych dostaw, o referencje wystawione na wykonawcę, który zobowiązał się

udostępnić posiadane zasoby tj. spółkę Corum z siedzibą w Kijowi lub inne dokumenty

wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane tj. np. umowy wraz

z aneksami, o których mowa w złożonym w ofercie zobowiązaniu innego podmiotu (zał. 6 do

siwz), protokołami odbioru wraz z fakturami w celu potwierdzenia należytego wykonania

7

dostaw. Wykonawca mógł także złożyć nowy wykaz dostaw wraz dowodami

potwierdzającymi należyte ich wykonanie.

Wykonawca nie złożył żadnych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw

przez Corum Ukraine sp. z o.o. (LLC, TOV Corum Ukraina).

W piśmie z dnia 1 sierpnia 2017 r. wyjaśnił jedynie, że podmiot o nazwie Corum Ukraine sp.

z o.o. z siedzibą w Kijowie, wpisany do rejestru przedsiębiorców, stanowi kontynuację

wcześniejszej działalności spółki prowadzonej pod firmą Corum Ukraine SA (PSC) z siedzibą

w Doniecku. Jako uzasadnienie stwierdzenia o kontynuacji działalności spółki akcyjnej z

siedzibą w Doniecku przez spółkę z ograniczoną odpowiedzialności z siedzibą w Kijowie,

wykonawca wskazał działania siły wyższej, a w szczególności toczące się na Ukrainie walki

militarne w rejonie Doniecka, co spowodowało, że spółka musiała się przenieść z Doniecka

do Kijowa. Walki spowodowały, że niemożliwym było dokonanie jedynie zmiany siedziby

spółki i fizyczne przeniesienie siedziby, z pozostawieniem numeru w rejestrze

przedsiębiorców i NIP-u bez zmian, gdyż urzędy są aktualnie w rękach separatystów, nie

działają prawidłowo i koniecznym stało się zarejestrowanie spółki od nowa z siedzibą w

Kijowie. Według wykonawcy nowa spółka została zarejestrowana jako spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością, jednak według wykonawcy pracują w niej te same osoby, co przed

zmianą, korzysta z tych samych zakładów produkcyjnych, tych samych zasobów

finansowych i współpracuje z tymi samymi partnerami.

Ponadto wykonawca podkreślił, iż firmy które dotychczas współpracowały Corum Donieck,

kontynuują z Corum Kijów – nada zlecają serwisowanie swoich maszyn i urządzeń, zaś

klienci podpisali jedynie stosowne aneksy do umów, aby zaistniałą sytuację uwzględnić.

Analizując stan faktyczny zamawiający doszedł do wniosku, że nie jest możliwe uznanie, że

wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności

technicznej i zawodowej, Zamawiający dokonał również wezwania do uzupełnienia

dokumentów, w tym dopuścił złożenie nowego wykazu wykonanych dostaw.

Zamawiający na podstawie informacji uzyskanych od odwołującego uznał, że nie zachodzi

sukcesja uniwersalna pomiędzy Corum Ukraine SA z siedziba w Doniecku a Corum Ukraine

sp. z o.o. z siedzibą w Kijowie. Z całą pewnością takie następstwo prawne nie zostało

wykazane.

Odwołujący przedstawił jedynie oświadczenia, że personel oraz maszyny będące w

dyspozycji spółki z Doniecka obecnie są w posiadaniu spółki w Kijowie. Ponadto

poinformował, że kontrakty Corum Ukraine SA zostały przejęte przez spółkę z o.o. Nie

podniesiono więc okoliczności wskazujących na następstwo prawne. Powołana w odwołaniu

opinia UZP, w której wyrażono pogląd o możliwości przejęcia praw i obowiązków z umowy

dotyczyła skutków prawnych wiążących się z nabyciem zorganizowanej części

8

przedsiębiorstwa. W sprawie zaś rozpatrywanej do przejęcia przedsiębiorstwa w sensie

przedmiotowym na podstawie kontraktowej pomiędzy jednym a drugim podmiotem nie

doszło.

Oświadczenia odwołującego nie zostały poparte dowodami, zaś złożone inne dokumenty

poddają ich treść w wątpliwość. Nowa spółka z siedzibą w Kijowie została zarejestrowana w

lipcu 2015 r., zaś część referencji przedłożonych przez wykonawcę została już wydana po tej

dacie – w szczególności referencje potwierdzające wykonanie dostaw z maja 2016 r. dla

pozycji nr 2 i 3 wykazu. Treść referencji nie wskazuje na to, że odbiorcy dostaw byli

świadomi, że współpracują z nową spółką, że doszło do podpisania aneksu i sukcesji

syngularnej. Przeciwnie, referencje kierowane są do Corum Ukraine S.A. i potwierdzają fakt

wykonania dostaw przez ten podmiot.

Należy przyjąć, że jeżeli zostałyby podpisane aneksy do zawartych umów, na podstawie

których w miejsce dotychczasowej spółki akcyjnej z siedzibą w Doniecku wstąpiłaby

nowozarejestrowana spółka z o.o. z siedzibą w Kijowie, czyli doszłoby do sukcesji

syngularnej, nie byłoby przeszkód uniemożliwiających złożenie referencji wystawionych już

na nowy podmiot spółkę z o.o. Corum Ukraine w Kijowie.

Zamawiający zauważa też, że wykonawca w celu wykazania kontynuacji oraz zbieżności

organizacyjnoprawnej jednej i drugiej spółki, nie złożył. Np. dokumentów potwierdzających

tożsamość personalną osób pełniących funkcje organach obu spółek czy tożsamość

wspólników w jednej i drugiej spółce. Przy normalnym przeniesieniu siedziby z Doniecka do

Kijowa, nie tylko nie doszłoby do zmiany formy organizacyjnoprawnej ze spółki akcyjnej na

spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, ale także bez zmian pozostałyby osoby

wchodzące w skład organów spółki oraz nie zmieniłby się skład wspólników.

Mając taką możliwość odwołujący nie złożył również nowego wykazu dostaw wraz

dokumentami potwierdzającymi należyte wykonie np. przez spółkę w Kijowie lub inny

podmiot posiadający odpowiedni potencjał i doświadczenie.

W konsekwencji zamawiający uznał, że złożony przez odwołującego wykaz zrealizowanych

dostaw oraz potwierdzający te dostawy referencji nie wskazują na dysponowanie

potencjałem podmiotu, który posiada wymagane doświadczenie. Złożone referencje dotyczą

innego podmiotu niż ten, który zobowiązał się do udostępnienia odwołującemu swojej

zdolności technicznej lub zawodowej. Tym samym odwołujący nie wykazał spełnienia

warunku udziału w postepowaniu określonego przez zamawiającego w cz. VIII siwz.

Strony i uczestnik postępowania odwoławczego przedstawili na rozprawie stanowiska.

9

Odwołujący przypomniał przebieg postępowania wyjaśniającego prowadzonego przez

zamawiającego. Podkreślił wyjątkowość sytuacji w której podmiot udostępniający zasoby

miał siedzibę na terenie objętym działaniami wojennymi tj. w Doniecku. Stwierdził, że

zamawiający żądał dokumentów, które już otrzymał od wykonawcy, natomiast nie uwzględnił wyjaśnień, w tym opisujących okoliczności wskazanych także w odwołaniu. Na potwierdzenie

przedstawionego stanu faktycznego i własnego stanowiska złożył do akt dokumenty:

1) oświadczenie dyrektora spółki CORUM Ukraina sp. z o.o.

2) wyciąg z rozporządzenia Gabinetu Ministrów Ukrainy z 07.11.2014 r. dot. wykazu

miejscowości w których nie funkcjonują organy władzy państwowej dot. Doniecka

3) dwa zaświadczenia z wykazem 32 pracowników przeniesionych z S.A. Donieck do

sp. z o.o. Kijów.

4) powiadomienie o przeniesieniu działalności do spółki w Kijowie skierowane do

podmiotu udzielającego referencji.

Stwierdził, że obydwie wskazywane spółki należą do tej samej grupy kapitałowej.

Zauważył, że złożył wymagane referencje, a wyjaśnienia, wbrew twierdzeniu

przystępującego, ich nie zastępowały. Wskazał na rzeczywiste następstwo spółek i ich

działalności opisane w treści oświadczenia dyrektora. Zauważył, że zamawiający w swoim

wezwaniu nie odnosił się do kwestii następstwa lecz żądał złożenia określonych nowych

dokumentów dot. podmiotu udostepniającego zasoby. Ocenił, że prawidłowo wykazał

następstwo faktyczne spółki, w tym w szczególności przez fakt przejęcia pracowników

stanowiących istotny, podstawowy potencjał przedsiębiorstwa.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że otrzymał od odwołującego

dokumenty referencyjne dot. „starego” podmiotu oraz oświadczenia własne odwołującego.

Brak jest natomiast dowodów następstwa prawnego lub faktycznego nowo powstałej spółki w

stosunku do spółki wcześniejszej. Zauważył, że zamawiający szczegółowo przedstawił swoje

wątpliwości w piśmie z 28.07.2017 r. w którym wskazał jednoznacznie w jaki sposób należy

uzupełnić dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału wskazując m.in. na

wymóg referencji wystawionych na wykonawcę, który zobowiązał się udostępnić zasoby lub

inne dokumenty wystawione przez podmiot na rzecz którego dostawy były wykonywane np.

umowy z aneksami o których mowa w uzupełnionym 19.07.2017 r. zobowiązaniu, a także

ewentualnymi protokołami odbioru i fakturami na potwierdzenie należytego wykonania

dostaw. Stwierdził, że dokumenty złożone przez odwołującego na rozprawie nie potwierdzają

następstwa miedzy spółkami i nie umożliwiają uznania, że wcześniejsze referencje dotyczą

podmiotu wskazanego jako kolejny. Zauważył, że powołana przez odwołującego opinia UZP

10

dot. przeniesienia zorganizowanej części przedsiębiorstwa, a taka sytuacja nie miała miejsca

w rozpatrywanej sprawie. Zgodnie z procedura oceniał otrzymane dokumenty, a ponadto

mimo braku takiego obowiązku wskazywał wykonawcy możliwości i sposoby wykazania

spełniania warunków. Przypomniał, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest formalne i zauważył, że przedstawione referencje dotyczą innego podmiotu niż

udostępniający potencjał. Zauważył, że doświadczenie przedsiębiorcy jest pojęciem

szerszym niż doświadczenie przejętych pracowników. Stwierdził, że odwołujący w

postępowaniu przed zamawiającym, jak i odwoławczym, nie udowodnił swoich twierdzeń.

Przystępujący podzielił argumentację zamawiającego, wniósł o oddalenie odwołania. Ocenił

czynności zamawiającego jako wykonane prawidłowo. Wskazał na przepisy rozporządzenia

w sprawie rodzajów dokumentów dot. obiektywnej niemożności przedstawienia referencji i

zauważył, że wystawca referencji jak i podmiot udostępniający zasoby mają siedziby na

terenach nie objętych działaniami wojennymi i odwołujący miał możliwość przedstawienia

wymaganych dokumentów.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie

i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację

postępowania, na którą w szczególności składają się treść złożonej oferty oraz wyjaśnienia

wykonawcy dotyczące przedstawionych dokumentów na okoliczność wykazania spełnienia

warunków udziału w postępowaniu, jak również stanowiska stron i przystępującego do

postępowania odwoławczego, przedstawione na piśmie oraz do protokołu rozprawy, ustaliła i

zważyła co następuje.

Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony

prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich

potwierdzenia się, wskazuje na interes w ubieganiu się o udzielenie mu zamówienia i

ewentualnie jego realizacji.

Stan faktyczny rozpoznawanej sprawy jest w ocenie składu orzekającego niesporny.

Zamawiający uznał, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu

wobec braku dowodu, że spółka udostępniająca odwołującemu zasoby rzeczywiście

wykonała dostawy referencyjne przedstawione w wykazie, a które były realizowane przed

datą zarejestrowania spółki z siedzibą w Kijowie. Należy zauważyć, że okoliczności, z

których wynikała rozbieżność pomiędzy datami, zostały opisane przez wykonawcę w

dokumencie JEDZ w części końcowej.

11

Istota sporu dotyczy okoliczności związanej ze zmianą spółki PSC Corum Ukraina (S.A.) z

siedzibą Doniecku na Corum Ukraina LLC (Sp. z o.o.) z siedzibą w Kijowie.

Okoliczności te odwołujący wskazał w dodatkowym wyjaśnieniu i są one w ocenie Izby

znaczące i wiarygodne. Skomplikowana sytuacja polityczno-militarna na Ukrainie, przejęcie władzy przez separatystów, akty terroru, walki i brak możliwości normalnego prowadzenia

działalności gospodarczej spowodowały, że spółka Corum Ukrainę S.A. w Doniecku w

praktyce nie mogła dłużej funkcjonować i założono w Kijowie nową spółkę (Corum Ukrainę

sp. z o.o.), która to kontynuuje działalność poprzedniej spółki. Zasadne jest twierdzenie, że z

punktu widzenia formalnoprawnego nowa spółka nie jest następcą prawnym powstałym w

wyniku np. przekształcenia czy innej czynności wskazującej na sukcesję generalną.

Natomiast szereg okoliczności faktycznych wskazuje, że w rzeczywistości z uwagi na

nadzwyczajną sytuację uniemożliwiły przeprowadzenie stosownych czynności formalnych

na terenie objętym działaniami wojennymi. Potwierdzeniem braku funkcjonowania urzędów

na terenie Doniecka jest złożony do akt sprawy wyciąg z rozporządzenia Rady Ministrów z 7

listopada 2014 r. w sprawie wykazu miejscowości, na których terytorium organy władzy

państwowej tymczasowo nie wykonują swoich uprawnień, gdzie wskazano miejscowość

Donieck. Pomimo braku formalnego następstwa prawnego, za udowodnione uznaje się, że

nastąpiło faktyczne następstwo nowej spółki z siedzibą w Kijowie w stosunku do spółki w

Doniecku. Wskazuje na to fakt, że nowa spółka zatrudniła pracowników poprzedniej spółki i

można uznać, że to oni stanowią jej „kapitał” w postaci wiedzy i doświadczenia, który został

przejęty, a następnie udostępniony Odwołującemu. Odwołujący przedstawił wiarygodne

dowody, iż w oparciu o przepisy obowiązujące na Ukrainie, wydane zostało zarządzenie o

zwolnieniu pracowników z Corum Ukraine S.A. z dniem 02.11.2015 i przeniesienie ich do

Corum Ukraine Sp. z o.o, z dniem 03.11.2015; wykaz imienny złożono do akt sprawy. W

takim stanie rzeczy zrozumiałe jest, że w przypadku dostaw zrealizowanych, referencje

wystawione zostały na spółkę z siedzibą w Doniecku, która umowę podpisała, chociaż

realizacja dostawy mogła odbywać się już przez spółkę z Kijowa. Nie zmienia to faktu, że

realizacja wszystkich umów objętych wykazem dostaw załączonym do oferty Odwołującego,

następowała poprzez tych samych pracowników, a zatem referencje udzielone dla S.A.

mogą być uznane za aktualne dla sp. z o.o. Z tego powodu Odwołujący nie mógł załączyć

innych dokumentów na wezwanie Zamawiającego - innych referencji dotyczących

przedmiotowych dostaw niż te, które Zamawiający już otrzymał - nie było i nie ma. Mając na

uwadze powyższe należy stwierdzić, że wskazanie przez Zamawiającego w piśmie, że

„wykonawca na wezwanie nie złożył żadnych dokumentów potwierdzających należyte

wykonanie dostaw przez Corum Ukrainę sp. z o.o.” jako uzasadnienie podlegania

wykluczeniu było niesłuszne. Wykonawca przedstawił dokumenty potwierdzające należyte

12

wykonanie dostaw przez Corum Ukrainę S.A., oraz dokładnie (dwukrotnie) wyjaśnił

przyczyny i okoliczności kontynuowania działalności gospodarczej Corum Ukrainę S.A. przez

Corum Ukrainę sp. z o.o., które przejęło ludzi i uzyskane w wyniku ich pracy referencje.

Praktycznym i prostym przykładem istniejącego następstwa jest również sam fakt, że podmiot udostępniający zasoby fizycznie dysponuje i przedstawił dokumenty referencyjne,

formalnie adresowane do spółki akcyjnej w Doniecku. To dodatkowo potwierdza, iż zachodzi

funkcjonalna ciągłość wskazanych podmiotów niezbędną w tak szczególnych warunkach

działania.

Tym samym Izba uznała za uzasadnione stanowisko odwołującego, że podmiot o nazwie

Corum Ukraine sp. z o.o. z siedzibą w Kijowie, wpisany do rejestru przedsiębiorców, stanowi

kontynuację wcześniejszej działalności spółki prowadzonej pod firmą Corum Ukraine SA

(PSC) z siedzibą w Doniecku wobec wystąpienia siły wyższej w postaci działań wojennych

w obszarze będącym siedzibą spółki akcyjnej, co spowodowało, że spółka, jakkolwiek nie

zachowując formalnych (niemożliwych do przeprowadzenia) czynności, musiała się

przenieść z Doniecka do Kijowa. Wiarygodne jest wyjaśnienie wykonawcy, że nowa spółka

została zarejestrowana jako spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, a pracują w niej te

same osoby, co przed zmianą, korzysta z tych samych zakładów produkcyjnych, tych

samych zasobów finansowych i współpracuje z tymi samymi partnerami, a firmy które

dotychczas współpracowały Corum Donieck, kontynuują współpracę z Corum Kijów w

zakresie serwisu

W takim stanie postępowania uznano, że wykluczenie odwołującego z postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego było niezasadne z uwagi na ustalone okoliczności

zarówno faktyczne jak i prawne.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy

pzp, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp

oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w

sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący: ………………………………

13