KIO 2650/15

Sygn. akt: KIO 2650/15

WYROK

z dnia 16 grudnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2015 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2015 r. przez J. C.,

prowadzącego działalność gospodarczą p.n. C. J. C., Jata 92A, 37-430 Jeżowe w

postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne

Lasy Państwowe Nadleśnictwo Gościeradów, ul. Folwark 1e, 23-275 Gościeradów

przy udziale wykonawcy Wod - Bud Sp. z o.o., ul. Piłsudskiego 12/1, 23-200 Kraśnik

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża J. C., prowadzącego działalność gospodarczą p.n. C.

J. C., Jata 92A, 37-430 Jeżowe i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:

dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez J. C., prowadzącego działalność

gospodarczą p.n. C. J. C., Jata 92A, 37-430 Jeżowe, tytułem wpisu od odwołania,

1

2.2. zasądza od J. C., prowadzącego działalność gospodarczą p.n. C. J. C., Jata 92A,

37-430 Jeżowe na rzecz Skarbu Państwa – Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy

Państwowe Nadleśnictwo Gościeradów, ul. Folwark 1e, 23-275 Gościeradów kwotę 3

600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty

wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący: …………….…

Sygn. akt: KIO 2650/15

2

Zamawiający - Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe

Nadleśnictwo Gościeradów prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie

o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest przebudowa drogi leśnej w leśnictwie

Świeciechów odc. 1/000208/01, odc.1/000208/02, odc.1/000208/03, odc.1/000208/04

odc.1/000208/05, odc.1/000208/06. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane

w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 27 października 2015 roku, pod poz. 287658 -

2015.

W dniu 7 grudnia 2015 roku Odwołujący – J. C., prowadzący działalność gospodarczą p.n.

Firma C. J. C., wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając

Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez nieuprawnione odrzucenie oferty Odwołującego

a w konsekwencji naruszenie:

2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez wybranie oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą

na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w siwz,

3. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i nie wezwanie do złożenia

wyjaśnień przez Odwołującego treści złożonej oferty,

4. art. 90 ust. 1 przez jego niezastosowanie i nie wezwanie do złożenia wyjaśnień treści

złożonej oferty,

5. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez nie zastosowanie i poprawienie oferty

w zakresie wskazania realizacji I etapu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,

w tym ewentualnie wezwanie Odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1

ustawy Pzp,

4. dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,

5. zasądzenie kosztów odwołania od Zamawiającego na rzecz Odwołującego się wg.

norm przypisanych

Ponadto Odwołujący wniósł o:

1. dopuszczenie jako dowodów spełniania wymagań siwz przez ofertę Odwołującego,

2. dowodu z zeznań świadka: M. S.

3. dowodu z przesłuchania strony tj. Odwołującego J. C. .

3

Odwołujący, nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty podniósł,

że wskazanie przez niego terminu realizacji całego zadania inwestycyjnego na dzień 30

czerwca 2016 roku oznacza automatycznie, że I etap zostanie zakończony przez

wykonawcę do dnia 21 grudnia 2015 roku. Formularz oferty w zakresie terminu realizacji

zamówienia nie był rozbity na etapy, zatem Odwołujący podał tylko ostateczny termin

realizacji całego przedsięwzięcia. Nie jest prawdą, że oferta Odwołującego w pozycji

kosztorysu ofertowego 21d.1.4., 49d.2.5,72d.3.4, 95d4.4., 123d5.5., 146d.6.4 jest niezgodna

z siwz. Odwołujący powołał się na Opis techniczny, który jest załącznikiem nr 13 do siwz,

gdzie wskazano, że Zamawiający dopuszcza uzupełnienie poboczy materiałem miejscowym

z odbudowy rowów i robót ziemnych. Ponadto wskazał, że wymagania zamawiającego w

zakresie realizacji nie są sztywne, o czym świadczy pkt 5 III Opisu przedmiotu zamówienia,

iż Zamawiający dopuszcza możliwość wystąpienia w trakcie realizacji przedmiotu

zamówienia robót zamiennych oraz robót dodatkowych w stosunku do przewidywanych

dokumentacją techniczną i specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót (…). Ustalenie

na etapie składania ofert, że urobek nie nadaje się do wykorzystania przy planowaniu

poboczy jest przedwczesne.

Nie zgodził się także ze stanowiskiem Zamawiającego, że stawka roboczogodziny

zastosowana przez Odwołującego jest niższa od minimalnego wynagrodzenia. Przyjęta

kwota 8 zł w kosztorysie, została przyjęta netto, obliczając tę stawkę netto przez liczbę

godzin w miesiącu, często 22 dni, daje to kwotę wyższą od tej jaką pracownik otrzyma po

potrąceniu składek na ubezpieczenie społeczne i zaliczki na podatek. Zamawiający nie

wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w tym zakresie i wskazania gdzie

w kosztorysie umiejscowione są koszty składek na ubezpieczenie społecznie i zaliczek na

podatek.

Zamawiający złożył w toku posiedzenia pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł

o oddalenie odwołania. Wskazał, że naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie było powodem

odrzucenia oferty Odwołującego i zostało ono zbędnie wskazane w decyzji o odrzuceniu

oferty Odwołującego.

4

Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i

uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła

co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Odwołujący, jako podmiot którego oferta została odrzucona z postępowania

niewątpliwie legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania a na skutek działań

zamawiającego może ponieść szkodę w postaci braku możliwości uzyskania

przedmiotowego zamówienia, co powoduje, że zostały spełnione przesłanki z art. 179 ust. 1

ustawy Pzp, uprawniające Odwołującego do wniesienia odwołania.

Izba oddaliła odwołanie, wskazując jednakże, że nie wszystkie podane przez

Zamawiającego w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej (pismo z dnia

2 grudnia 2015 r.) podstawy faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego, są

zasadne.

Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polegający na

odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na brak podania w ofercie terminu realizacji I etapu.

Uwzględnienie jednak tego zarzutu w świetle nie potwierdzenia się zarzutu naruszenia art.

89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na niezgodność treści oferty z treścią siwz w zakresie

wyceny pozycji kosztorysowej dotyczącej plantowania poboczy, nie mogło spowodować

uwzględnienia odwołania. Wynika to z przepisu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym

Izba uwzględnia odwołanie wyłącznie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które

miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy Pzp polegającego na odrzuceniu oferty

Odwołującego z uwagi na brak podania terminu realizacji I etapu pozostaje bez wpływ na

wynik postępowania o zamówienie publiczne w świetle uznania przez Izbę za zasadnym

działania Zamawiającego polegającego na odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na

niezgodność treści oferty z treścią siwz w zakresie wyceny pozycji kosztorysowej dotyczącej

plantowania poboczy.

Odnośnie braku podania w ofercie Odwołującego terminu realizacji I etapu, Izba ustaliła co

następuje: W rozdz. V siwz Zamawiający podał dwa terminy realizacji zamówienia: I etap

wykonanie odcinka 1/000208/01 do 21 grudnia 2015, II etap – wykonanie odcinków

1/000208/02, 1/000208/03, 1/000208/04, 1/000208/05, 1/000208/06 do dnia 30 czerwca

2016. W formularzu ofertowym Odwołującego podano termin realizacji zamówienia: 30

czerwca 2016 roku.

5

Zdaniem Izby, mając na uwadze treść wzoru formularza ofertowego, sporządzonego przez

Zamawiającego, który nie przewidywał złożenia deklaracji w zakresie terminów dla każdego

z etapów odrębnie, należy przyjąć, że brak było obowiązku co do złożenia w ofercie

deklaracji w zakresie terminów dla każdego z etapów. Wystarczającym było zadeklarowanie

jednego, końcowego terminu realizacji robót przypadającego na 30 czerwca 2016 roku.

Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia także okoliczność, że termin realizacji I etapu -

wymagany przez zamawiającego tj. 21 grudnia 2015 roku jest aktualnie, biorąc pod uwagę

etap postępowania, niemożliwym do dotrzymania przez żadnego z wykonawców.

Okoliczność tę potwierdził sam zamawiający w toku rozprawy, wskazując że zamierza

przesunąć termin realizacji I etapu. Zatem złożone przez wykonawców w ofertach

oświadczenia woli co do realizacji I etapu do dnia 21 grudnia 2015 roku należy ocenić

aktualnie jako świadczenie niemożliwe. Istotnym, realnym i możliwym do dotrzymania jest

termin końcowy realizacji całości prac tj. 30 czerwca 2016 roku, co do którego oświadczenie

Odwołujący złożył w swej ofercie.

Odnośnie wyceny pozycji kosztorysowych w zakresie plantowania poboczy, Izba uznała, że

zarzut ten jest niezasadny a Zamawiający prawidłowo dokonał odrzucenia oferty

Odwołującego na tej podstawie. W pozycjach przedmiaru robót 21d.1.4., 49d.2.5, 72d.3.4,

95d4.4., 123d5.5., 146d.6.4 Zamawiający wymagał wyceny „Plantowania poboczy,

wyrównania z zagęszczeniem materiałem dowiezionym wraz z zakupem - piasek Is-0,98”.

Niespornym jest, że Odwołujący w odpowiednich pozycjach kosztorysu ujął plantowanie

poboczy - wyrównanie z uzupełnieniem urobkiem.

Na wstępie wskazać należy, że przedmiar robót, zgodnie z art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, jako

element wchodzący w skład dokumentacji projektowej, stanowi opis przedmiotu zamówienia

publicznego. W sytuacji zatem, gdy oferta nie odpowiada przedmiotowi zamówienia, mamy

do czynienia z oczywistą i nieusuwalną niezgodnością treści oferty z treścią siwz,

powodującą jej odrzucenie w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Niezgodność treści

oferty z treścią siwz polega w tym przypadku na sporządzeniu i przedstawieniu oferty

w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, nieodpowiadający opisowi przedmiotu

zamówienia.

Zamawiający wymagał od wykonawców wyceny we wskazanych pozycjach kosztorysu

ofertowego całości prac dotyczących planowania poboczy piaskiem - materiałem

zakupionym i dowiezionym a nie jak wskazuje Odwołujący, w części urobkiem w części

piaskiem czy też samym urobkiem. Obowiązkiem wszystkich wykonawców, składających

oferty w tym postępowaniu było dostosowanie się do wymagań Zamawiającego określonych

w przedmiarze robót w tym zakresie i przyjęcie, że całość prac w zakresie plantowania

poboczy będzie wykonana z użyciem piasku. Zaproponowanie przez wykonawców innego

6

sposobu realizacji tych pozycji kosztorysowych, i przyjęcie plantowania poboczy samym

urobkiem bądź to urobkiem i piaskiem, w sytuacji gdy zamawiający wymagał wyceny

plantowania poboczy wyłącznie piaskiem, należy ocenić jako niezgodne z wymaganiami

siwz. Postanowienie na stronie 6 Opisu technicznego, stanowiącego załącznik 13 do SIWZ,

na które powoływał się Odwołujący w toku rozprawy, istotnie dopuszcza użycie materiału

miejscowego, ale jedynie w celu uzupełnienia poboczy w toku realizacji zamówienia i

wskazuje na możliwość wykorzystania urobku, którego ilość na tym etapie nie jest możliwa

do przewidzenia. Stąd, celem zagwarantowania porównywalności ofert, słusznym jest

przyjęcie przez Zamawiającego, aby do wyceny oferty wykonawcy przyjęli w odpowiednich

pozycjach kosztorysu plantowanie i wyrównanie z zagęszczeniem materiałem dowiezionym

wraz z zakupem - piasek Is-0,98.

Wobec oświadczenia złożonego przez Zamawiającego w toku rozprawy, że art. 90 ust. 1

ustawy Pzp nie był powodem odrzucenia oferty Odwołującego i został nadmiarowo

wskazany w treści odrzucenia oferty, Izba pozostawiła go bez rozpoznania, jako

bezprzedmiotowy. Zgodzić się należy z Odwołującym, że przed ewentualnym odrzuceniem

oferty z powodu rażąco niskiej ceny Zamawiający winien wezwać wykonawcę do złożenia

wyjaśnień elementów mających wpływ na wysokość ceny, czego w odniesieniu do oferty

Odwołującego nie uczynił.

Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego wynagrodzenie pełnomocnika

Zamawiającego w oparciu o złożoną do akt sprawy fakturę, ograniczając jego wysokość do

kwoty 3 600 zł, zgodnie z § 3 ust. 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)

7

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt

1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w

sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………..….

8